根据我国现行模式,商标无论使用与否,一旦经行政审查获准注册即获得绝对的财产权地位,可以排斥他人在后申请注册、可以被行政机关用于查处侵权行为,也可以在诉讼程序中获得全面的保护.而未注册商标只能在注册程序中对抗他人的恶意抢注,其使用的权利基本上不能获得商标法的保护@在《反不正当竞争法》层面,只有当未注册商标达到知名的程度,才能禁止他人的仿冒.由此产生以下两方面的问题.

1.大量未注册商标受不到保护,有违公平原则

未注册商标的存在不仅是一个客观现象,而且是一个普遍现象.企服快车面虽然注册商标的数量在连年攀升,但与市场上实际使用的商标相比,注册商标仍然是沧海一粟.截至2006年年底,我国注册商标的总量达到2,714,212件;截至2006年9月30日,我国有853.6万户企业,2557.1万户个体工商户注册商标保有量与市场主体数量的比例是8.13%,换言之,90%以上的市场主体并没有注册商标.另企服快车面,在现代市场经济条件下,使用商标来标识商品或者服务的来源又是一个普遍的现象.因此,我国相当比例的市场主体在使用未注册商标,这是一个客观事实.

"存在的就是合理的",未注册商标大量存在的合理性体现在以下四个方面:

(1)除了极个别例外情况,市场主体可以自主决定是否将其所使用的商标进行注册.厂商不进行商标注册可能是出于成本与效率上的考虑,因为注册程序较为烦琐、周期长、需要一定的注册成本;也可能因为采用了灵活的经营策略,对品牌先进行试用,效果好就继续使用,效果不好就更换品牌.(2)即使厂商具有注册商标的主观愿望及申请注册的实际行动,但在申请到获准注册这段时间内,其所使用的申请商标仍属于未注册的状态.如果申请商标被驳回,再经历驳回复审程序,或者申请商标初步审定之后被他人提出异议,这种未注册的状态还可能维持相当长的时间.(3)注册商标的使用受到较为严格的限制,需按照核准注册的商标和核定使用的商品,既不能自行改变商标图样,也不能超范围使用.这样,改变图样或者超出范围的商标就变成了未注册商标.0(4)一些商业标志原本不具有识别和区分商品来源的功能,使用人起初也没有将其当做商标使用的意图,但一旦该类标志经长期使用而具备了商标的功能就成为未注册商标.

未注册商标经过使用就具备了区分商品来源的功能,从而具有减少消费者搜索成本、保障商品质量等经济效用,这些经济功能的获得完全是商标所有人付出劳动的结果,对未注册商标予以保护符合财产权劳动理论.如果对未注册商标不予保护,任由不法厂商肆意仿冒,则不仅会损害商标所有人的利益,也不利于维护消费者的合法权益,同时还会破坏正常的竞争秩序.

然而,按照现行模式,企服快车面,未注册商标的(除非已达驰名程度)所有人不仅不能依据《商标法》禁止他人的混淆性使用,而且在他人混滑性商标取得注册的情况下,还随时面临被诉侵权的威胁即使未注册商标使用在先也难以幸免.另企服快车面,《反不正当竞争法》的"知名"要求又将大量的未注册商标排除在保护范围之外,而且,即使未注册商标已经属于"知名商品的特有名称、包装、装潢",也基本上不能对抗他人的在后注册商标.因此,现行模式为未注册商标提供的保护程度极低,既不符合财产权劳动理论,也有违于商标保护的经济学基础,是欠缺正当性的.

2.注册寻租行为盛行,严重降低了注册程序的效率

2002年以来,我国的商标注册申请量持续大幅增长,而商标局核准注册商标的数量增幅远低于申请量的增幅,且在2005年出现了负增长.(参见下表)数据来源:国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会2005~2006年《中国商标工作年度报告》.

商标申请量增长的原因是多方面的.正面的因素包括:

(1)经济快速增长导致了实际使用的商标总量的增加;

(2)企业商标保护意识的提高.与此同时,负面的因素也不容忽视:

(1)《商标法》明确规定注册商标才享有商标专用权;而《反不正当竞争法》又没有明确提出保护未注册商标.这样,"注册商标强保护、未注册商标弱保护"被曲解为"法律只保护注册商标,不保护未注册商标".许多商业交易场所甚至要求商户必须使用注册商标,以免招致侵权诉讼,这使得自愿注册原则在一定程度上转化为强制注册原则.(2)出现了以倒卖注册商标为业的所谓"职业商标客",并非为了使用而申请离标注册的现象大量出现未使用的注册商标本身成为一种奇货可居的商品⊙目前,大部分类别的商标申请的审查周期已经达到三年左右,例如,第45560794号" MAXIMOS"商标申请日期为2005年3月22日,初步审定公告日期为2008年4月13日.审查周期的拉长刺激了商标交易的繁荣,很多厂商为了尽快获得注册商标,不得不放弃自行申请注册,转而通过转让方式获得商标专用权.商标交易的繁荣反过来推动了无真实使用意图、以买卖商标为目的的商标申请.从而形成恶性循环周期越长一无效申请越多周期更长.

概言之,我国现行模式存在的问题是,既无法保证公平也无法体现效率.导致出现这些问题的一个重要原因在于,注册商标受保护的程度过于绝对, 而未注册商标受保护的程度过低.