我国《商标法》这种保护商标标识而非防止消费者混淆可能性之立法规定,被我国司法实务界采取各种不同的措施来规避.在最高人民法院的相关解释中,已经将是否导致消费者混淆的可能性,作为判断商标及商标使用的商品或服务是否近似的标准.例如,在解释《商标法》第52条第1项规定的商标近似时,认为"是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系",《商标法》第52条第1项规定的类似商品,是指"在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品","类似服务",是指"在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务","商品与服务类似",是指"商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆".

北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》,用是否容易造成相关公众混淆来解释商品或服务是否类似,体现得更明显.在解答"如何判断商品与服务是否类似"时,认为判断商品与服务是否类似应考虑下列因素:商品与服务在性质上的相关程度,在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性,即在商品和服务中使用相同或者近似商标,是否足以造成相关公众的混淆、误认",甚至明确指出"足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件.仅商标文字、图案近似,但不足以造成相关公众混淆、误认的,不构成商标近似,在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定."如果将我国这些司法解释与国外立法相比较,就会发现一种奇怪的现象:其他国家是将商标和商标使用的商品或服务是否相同或近似,作为分析是否存在混淆可能性的条件;而我国则是将是否存在混淆的可能性,作为商标标识是否近似、商品或服务是否类似的判断标准.这也反映了我国司法实务界已经清楚地认识到混淆可能性才是真正判断商标侵权的标准,只不过碍于我国《商标法》没有采纳混淆可能性之判断标准,而是以商标标识和商品或服务是否相同或近似作为判断标准,如果直接采取国际上通行的商标侵权认定标准,将商标和商品或服务的相同或近似作为分析是否构成混淆可能性的标准,将有知识产权法官造法"之嫌.(崔国斌:"知识产权法官造法批判",载《中国法学》2006年第1期.)

而将混淆可能性作为认定商标是否近似、商品或服务是否类似,则可以最终实现将混淆可能性作为商标侵权标准的目的.我国司法界利用混淆可能性来界定商标标识和商品或服务是否类似,采用了"明修栈道,暗渡陈仓"之策略,是一项高明之举,也是一种无奈之计!