如果承认商标使用行为必须以"在商业活动中"和"使用商标标识标明商品的来源,使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式"为前提,那么这种国际定牌加工行为是否属于商标使用行为?笔者认为不应当属于.

在这种定牌加工过程中,加工人使用委托人指定的商标标识,是制造相关产品行为中的一部分,是履行委托义务的表现之一.虽然从客观的角度来说,这种行为也是将产品制造出来并在该产品上使用商标标识的行为,与加工人按照自己的意志使用该商标标识一样,但从效果上来说,两种行为截然不同:定牌加工中使用商标标识仅仅是履行委托义务,该商标标识对加工人和委托人来说并不起标识和区别作用;而自己使用特定的标识,该标识对产品的继受人来说起着标识和区别作用.

换句话来说,定牌加工行为中使用商标标识,不是商标意义上的使用行为,它不能使相关公众区分哪些商品是由加工人提供的.北京市高级人民法院对"受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口,其商标与权利人的注册商标相同或者近似的,其行为是否构成侵权"之问题,曾明确认为:"造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提.定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托,并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定构成侵权."笔者认为,这种观点是非常符合商标法原理的,只可惜在2006年的《解答》中没有再次明确该观点,对定牌加工的观点也比较模糊,对"承揽加工带有他人注册商标的商品是否构成商标侵权之问题的观点是:"承揽加工带有他人注册商标的商品的,承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查.未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的,承揽人与定作人构成共同侵权,应当与定作人共同承担损害赔偿等责任.承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品,并能够提供定作人及其商标权利证明的,不承担损害赔偿责任."

按照2006年的《解答》,承揽人需要提供定作人及其商标权利证明才可能免除赔偿责任,其中"定作人的商标权利证明"可能会出现歧义,一种理解可能是只要定作人有商标权权利证明就可以了,而不管它是否属于我国的商标权,另一种可能的理解是需要证明定作人在我国境内享有商标权.因为该《解答》存在这两种可能的理解,法院在处理个案纠纷时,难免会出现第二种理解,判定定牌加工行为构成商标侵权.