北京市高级人民法院在判决中明确，除违反相关法律法规、涉及重大公共利益，商标权利人可依自己的意志出具商标共存协议，对其商标权进行处分。

同时，商标共存协议是对在先权利的限制，更加符合市场商业实际。

在诉争商标与他人在先商标存在一定差异的情况下，商标共存协议通常是排除混淆可能性的有力证据，可以作为审查判断诉争商标能否获准注册的考量因素。

据了解，诉争商标由英国猎人靴有限公司(下称猎人靴公司)于2017年2月13日提交注册申请，指定使用在鞋油、鞋蜡、研磨剂等第3类商品上。

2017年11月12日，原国家工商行政管理总局商标局(下称原商标局)驳回了诉争商标的注册申请，理由为诉争商标与第1581105号“猎人HUNTER及图”商标(下称引证商标一)、第4591919号“HUNTER”商标(下称引证商标二)构成使用在类似商品上的近似商标。

猎人靴公司不服原商标局的驳回决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称原商评委)申请复审，明确放弃诉争商标在研磨剂上的注册申请，并提交了与引证商标二权利人签订的商标共存协议及诉争商标在全球范围注册、使用、宣传情况等证据。

经审理，原商评委认为诉争商标指定使用的除研磨剂以外的其他商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品，两件商标不构成使用在类似商品上的近似商标。

诉争商标与引证商标二文字构成相同，整体含义未产生明显区分，同时使用在鞋油、皮革膏等类似商品上，易引起相关公众产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标;猎人靴公司虽然提交了与引证商标二权利人签订的商标共存协议，但该共存协议不能消除双方商标并存使用导致市场混淆的可能性。

据此，原商评委于2018年9月14日作出驳回诉争商标注册申请的复审决定。

猎人靴公司不服上述驳回复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张引证商标二权利人出具了商标共存协议，同意诉争商标获准注册，引证商标二不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

北京知识产权法院经审理认为，诉争商标与引证商标二在视觉效果上存在一定差异，在引证商标二权利人书面同意诉争商标在指定使用商品上的注册并签署共存协议，且无证据证明诉争商标与引证商标二共存会引起相关公众产生混淆、误认的情况下，引证商标二不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，应认定诉争商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。

据此，法院判决撤销原商评委所作复审决定，并判令国家知识产权局(根据中央机构改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使)重新作出决定。

国家知识产权局不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，主张猎人靴公司虽然提交了引证商标二权利人出具的共存协议，但是诉争商标与引证商标二的主要识别部分中的文字完全一致，整体未形成可区分性，二者若共存市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。

北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标与引证商标二整体视觉效果上存在一定差异，考虑引证商标二权利人出具了共存协议，明确同意诉争商标获准注册，在无其他证据证明诉争商标与引证商标二的共存足以导致相关公众对商品来源产生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标二不构成使用在类似商品上的近似商标。

据此，法院判决驳回国家知识产权局上诉，维持一审判决结果。

(王晶)

行家点评

李雪梅 北京三友知识产权代理有限公司 商标代理人：在商标申请驳回案件中，申请人多会通过抗辩诉争商标与他人在先商标存在差异来争取商标评审部门的认同，也会通过对他人在先商标采取特定的应对措施从而消除其阻碍，其中与在先商标权利人达成共存协议是消除在先权利障碍的一条“捷径”。

根据《商标授权确权行政案件审理指南》的相关规定，判断两件商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据，如两件商标的标志相同或者基本相同，且使用在同一种或者类似商品上，不能仅以共存协议为依据准予在后商标的注册申请。

因此，共存协议是判断混淆可能性的重要考量因素，但并不绝对具有排除混淆误认可能性的效力。

近似商标是否可以实现共存，除了在先商标权利人出具的共存协议之外，还要综合考虑商标标志本身的近似程度、商品的类似程度、商标标志与商品间的关联程度、相关公众的认知程度、商标标志本身的知名度、当事人的主观意愿、市场上的客观使用方式等因素。

同时，上述指南还指出，诉争商标与他人在先商标的标志相同或者基本相同，且使用在同一种或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。

可见，商标共存协议在完全相同或者高度近似的商标中的使用还有待商榷。

此外，关于商标共存协议公证与否的问题，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，向法院提交的证据须为原件，如在域外产生还需要经过公证、认证。

总之，从目前实践来看，在商标评审阶段和司法诉讼阶段已将商标共存协议作为商标混淆可能性判断的考量因素。

因此，在商标驳回复审案件中，合理合法利用商标共存协议，做到形式上、内容上都完备的情况下，商标共存协议可以变成申请人合理取得商标权的“通关文牒”。