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“一案双申”问题不大，但答复OA需注意

近日，最高法知识产权庭发布了一篇关于“一案双报”中实用新型专利权保护的裁判意见——《发明专利申请被驳回后就同一技术方案同日申请的实用新型专利权的保护》。

发布后，圈内有一些讨论，有声音认为这份判决对后续“一案双报”会产生较大负面影响，以下简单分析一下可能的影响。

首先，解释一下什么叫“一案双申”。

“一案双申”指的是根据专利法第九条第一款的规定，同一申请人就同样的发明创造，既申请实用新型专利，又申请发明专利。

同样的发明创造只能授予一项专利权。

但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

专利法 第九条 第一款此外，这种操作方式，在不同的代理所的叫法不同，“一案双报”、“一案两申请”、“一打二”、“一拖二”等也是指的“同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利”。

其次，“一案双申”大概有以下两方面原因：

其一、发明创造的专利性一般，或者对于发明创造的专利性缺乏足够自信，“一案双申”基本可以在保证实用新型专利获权的前提下，争取发明专利权。

同时，实用新型专利获权快，可以早早地把相关技术方案的专利权握在手中，掌握更多主动权。

其二、为了获得更多数量的专利权，也就是追求量。

在发明专利获权前，会要求放弃在先获权的实用新型专利权，此时，可以对发明专利申请的权利要求做进一步限缩，使发明和实用新型实质不同，这样就有两份专利权了。

另外，实际工作中，也有为了更多代理费、至少能拿实用新型专利权给客户交差的心理存在。

据不完全统计，“一案双申”有近一百八十万件，也算是比较常见的专利申请方式了。

这可能也是最高法发文后引起圈内讨论的一个原因。

回到最高法知识产权庭的发文上来，其指出：

当事人就同一技术方案同日申请发明专利和实用新型专利，发明专利申请因不具备新颖性或者基于相同技术领域的一篇对比文件被认定不具备创造性而未获授权且其法律状态已经确定，当事人另行依据授权的实用新型专利请求侵权损害救济的，人民法院不予支持。

高法知民终699号 其中列出了重要的两个点，发明专利申请未获授权的原因：

a）发明因不具备新颖性而被驳回；b）基于相同技术领域的一篇对比文件被认定不具备创造性 其中，第一点不具备新颖性，就是说技术特征全部被某一篇对比文件D1公开，或者有区别但区别为本领域的惯用手段的直接置换，显然，对于实用新型专利来说，相对于该篇对比文件来说，也是不具备新颖性的，当然，不存在被保护的价值。

而第二点说的是，本申请相对某一篇对比文件D2具有区别技术特征，但该区别技术特征不足以提供较好的创造性。

这里认为，虽然有区别，但是这些区别创造性较低：是本领域的常规技术手段，或者对本领域技术人员来说是显而易见的。

这个裁定对于后期“一案双申”的量可能影响不大，影响更大的或许是发明延后四到五年审查以及年初对个人“一案双申”认定为非正常。

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