【导读】商业秘密相对于其他知识产权来说，最大的特征在于其秘密性，譬如专利，其通过公开换保护，通过将专利信息公之于众，换得法律对其的保护，其他任何人非经其许可不得使用，无论其是否属于行为人自己研发。

但对于商业秘密，其他人无法知晓信息的内容，其具有秘密性，法律对其保护的同时，无法阻止其他人通过正当途径开发研究出与其一样的信息。

所以被告主张抗辩时，可以从自主研发角度进行，本文将通过一个案例对此进行分析。

【基本案情】在济宁ST公司诉济宁TL公司、巩某侵犯技术秘密一案中，ST公司诉称其生产的“整芯输送带芯之机”中关于卷取和打纬部分的技术参数等属于其技术秘密。

2008年6月之前，被告巩某在原告处任职，掌握上述商业秘密，后离职到被告TL公司，该公司利用巩某获取的商业秘密，仿造同种织机34台，并对外销售，侵犯其商业秘密，请求停止侵权并赔偿损失。

【法院评析】法院经过审理查明，针对被告提出自主抗辩事由，认为被告提供的证明巩某在2007年曾为鑫泰公司制造了6台织机，但是原告的技术秘密形成于2005年后，巩某存在接触和必然接触涉案技术秘密事实的情况下，上述证据不予认可。

法院最终判定两被告商业秘密侵权成立。

【律师点评】自主研制是指行为人通过自身的投入和努力而生成。

在商业秘密实践审理中，被告如何去举证证明其所使用的信息属于其自主研制是一个难题。

总结需要从以下几个点进行举证，其一被告研发信息所形成的文本文件，如初稿、图表、设计书以及研发人员的证人证言等。

其二需要举证证明研发成功的时间早于原告。

很多人都知道打官司是打证据，即使实际上是你先研发，但如果没有证据，往往会遭遇败诉的后果。

在被告提供了研发信息的一些初稿文件后，原告往往会反驳被告研发的信息晚于原告，其信息的研发是在接触获知了原告商业秘密后才开始研发的。

所以，以自主研发抗辩还需要举证证明研发的时间早于原告。

但有些法官存在一些误解，早于原告？是指被告研发的时间早于原告研发成功时间？还是被告研发的时间早于其接触到商业秘密的时间？

笔者认为应该是后者。

在认定被告侵权行为成立时法院采取的是“实质性相似+接触”原则，由于往往很难举证行为人不正当获取商业秘密，所以采取的是接触原则，即当行为人有实际接触或接触商业秘密的可能时，即可判定行为人掌握了商业秘密。

这是根据人的记忆惯性来推断的，如人在接触了某件产品的研发过程之后，在后续的自己制作中，通常会根据记忆来进行。

所以在认定被告是属于自己研发还是侵犯商业秘密，需要判断被告的研发是否有接触过商业秘密，如果其在没有接触过商业秘密，而自己研发出来了，即使其他人的研发时间早于行为人，依然应该认定行为人属于自主研发。

如果其在接触过商业秘密后，才研发出来的，自然不能认定自主研发抗辩的成立。

在本案中，被告巩某在2008年才进入原告公司工作，其接触原告商业秘密的时间在2008年之后，而其在为鑫泰公司制造的织机时间于2007年，是在接触商业秘密之前，所以不能认定被告制造的纺织机是侵犯原告商业秘密所造。

被告的行为属于自主研发，侵权行为不能成立。

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