摘要:企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地， 努力维持其特有的商业秘密乃是一项十分有效的措施，它往往成为企业成败的关键一环。

本文就商业秘密的定位，立法历史发展过程，以及如何完善商业秘密的保护，进行论述。

关键词:商业秘密；定位；法律保护

商业秘密又称营业秘密, 是指在商品经济条件下, 人们一旦掌握了某种特定的技术或经营之道, 并能凭此获得比他人更多的经济利益时, 就会本能的产生保密意识, 以期获得长远利益或保持竞争优势, 这种特定的技术或经营之道即是商业秘密。

企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地, 努力维持其特有的商业秘密乃是一项十分有效的措施, 它往往成为企业成败的关键一环。

因此, 为了维护正常的市场竞争机制, 必须把商业秘密保护纳入法律的调控范围。

一、商业秘密的定位

（一）、商业秘密的定义: 商业秘密, 是指不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。

其中, 不为公众知悉, 是指该信息是不能从公开渠道直接获取的; 能为权利人带来经济利益, 具有实用性, 是指该信息具有可确定的可应用性, 能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势; 权利人采取保密措施, 包括订立保密协议, 建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

（二）、侵犯商业秘密的方式

侵犯商业秘密。

就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为, 就《反不正当竞争法》第十条的规定来看, 侵犯商业秘密的方式有以下几条: ①披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。

披露即使之公开。

商业秘密一旦公开, 必将损害商业秘密权利人的权益。

披露并不一定处于谋利的动机, 有时也可能出于报复泄愤的动机。

使用或允许他人使用, 是指利用商业秘密谋取利益, 如从中收取信息费, 转让费等, 当然无偿转让, 同样构成侵权。

②盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

所谓盗窃, 是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。

作案的可能是单位内部职工, 也可能是外部人员, 甚至是单位盗窃, 作案的手法如窃取图纸、配方, 窃听客户电话, 偷拍图纸等。

利诱是指以物质利益(如高新)或其他利益(如女色) 为诱饵, 常见的手段是挖墙角。

胁迫是指给权力人实施精神强制, 以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟, 迫使其交出商业秘密的行为。

其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。

③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。

这时的行为人通过合法的手段获得了权利人的商业秘密, 但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务, 而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。

（三）、侵犯商业秘密认定要件

（1）权利人具有《反不正当竞争法》规定的商业秘密。

即权利人应当证明其拥有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息; 同时, 权利人必须证明其采取了适当的保密措施; (2) 侵权人实施了 《反不正当竞争法》规定的侵害其商业秘密的行为; (3) 侵权人主观上具有过错; (4)侵权人的行为给权利人造成了损害; (5) 侵权人侵犯商业秘密的行为与权利人的损害具有因果关系。

三、我国商业秘密保护的历史沿革

1994 年颁布的《中华人民共和国劳动法》规定了当事人可以约定商业秘密的法律规定。

第 22 条规定: 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项;

1993 年颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定, 并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为, 作了比较明确的规定。

1991 年 4 月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第 66 条规定: 对涉及商业秘密的证据, 不得在公开开庭时出示。

第 120 条第 2 款规定: 涉及商业秘密的案件, 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理的规定。

随后, 最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第 154 条对民事诉讼法第 66 条、第 120 条所指的商业秘密解释为: “主要是指技术秘密、商业情报及信息等, 如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件, 但粗略地圈定了商业秘密的范围。

1997 年修改后的《中华人民共和国刑法》 在知识产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定, 首次在我国立法上明确了商业秘密是一种无形财产, 即属于知识产权保护范畴。

本法第 219 条规定: 行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的, 处三年以下有期徒刑或拘役, 并处或者单处罚金; 造成特别严重后果的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

第 220 条还规定: 单位犯此罪的刑事责任。

这两条规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为, 有了追究刑事责任的依据, 弥补了我国以往刑法保护不力的状况。

四、加强商业秘密保护的立法构思

商业秘密作为知识产权的重要组成部门, 应得到与知识产权其他组成同等的保护。

在传统的法律形式下, 商业秘密在知识产权的地位是非常不明确的, 这是因为知识产权的专有性, 地域性, 时间性, 而商业秘密不具有知识产权的基本特征。

因为商业秘密的权利人无法排斥他人以合法的形式获得和使用相同的商业秘密, 而且商业秘密不受地域时间的限制, 其效力完全取决与保密措施。

因此, 更容易被侵害, 需要法律的特殊保护。

竞业限期限制一般表现为, 要求在职职工不得在同类企业兼职, 离职后未经同意不得到原企业竞争行业处任职, 不得自行组建同类企业参与竞争, 不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用, 不为企业竞争对手提供咨询、建议服务等。

关于行为人实施侵犯商业秘密行为的民事责任问题, 世界上普遍采用两种性质不同的赔偿制度, 即补偿性赔偿制度和补偿性赔偿为主惩罚性赔偿为辅的两者结合的赔偿制度。

在补偿性赔偿制度下, 加害行为人的赔偿责任范围, 只限于补偿受害者所受到的实际损失, 而不能要求加害行为人承担侵权后果以外的责任。

在惩罚赔偿制度下, 法律除要求有过错的加害行为人赔偿受害方的实际损失, 还要以对其导致损害发生的过错行为实施经济惩罚, 判令过错加害人向受害方支付惩罚性赔偿金 。

这种惩罚性赔偿制度运用的积极作用在于, 它大大加重了对过错加害人的经济制裁, 从而使生产者、经营者慑于难以承受的经济压力而不敢在侵权方面轻举妄动, 增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性。

补偿性损害赔偿不仅可依权利人所受损失或侵害人因非法行为所获利润为损失赔偿额, 而且可依合理的特许权使用费或将侵害人以不法手段取得商业秘密的成本与其以合法手段取得同一结果之成本相比较的差额为赔偿额。

由于侵犯商业秘密的行为和其它民事侵权行为和不正当竞争行为不同, 除上述以外, 不少国家和地区还制定了保护商业秘密的专项立法, 对商业秘密的保护范围、保护措施、处罚手段以及诉讼程序等都可以进行完整的规定。

我国的 《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为, 对商业秘密提供了法律保护, 但毕竟有限, 我国还须尽快制定《商业秘密保护法》。

此外, 刑法在保护侵犯商业秘密方面也可以考虑。

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