实践中,商标权人常以C2C网络交易平台提供者应该"知道"平台内的侵权行为而要求其对网络用户的侵权行为承担侵权责任,而网络交易平台提供者则以"避风港规则"主张无主动审查义务无需承担侵权责任.确定网络交易平台提供者的合理注意义务,既不能要求过高使得网络交易平台提供者的负担过重,从而影响信息的交流和产业的发展,而过低的水平则将使得网络交易平台提供者看门人的功能减弱,不利于商标权人、社会公众的权益保护以及整个产业的长远发展.下面试对司法实践中的主要争议做一探讨.

(1)对明显侵权行为的主动审查

一般来讲,网络交易平台提供者对商标是否构成侵权做出判断的能力并不高于普通人,因此,在权利人没有发出侵权通知的情况下对于平台内他人实施的具体商标侵权行为一般无预见能力,但网络交易平台提供者可以对平台内的不特定的商标侵权状况进行事先审查,网络交易平台提供者有能力通过关键词搜索等技术措施进行主动审查,可以获知平台内网络用户在标题或内容描述中出现"仿冒"、"A货"、"高仿"、"正品品质"、"仿原单货"等明显表示侵权的行为.换言之,网络交易平台提供者对于此类侵权行为可以认为其知道"侵权行为的存在.

然而,网络交易平台提供者虽然对于广大网络用户利用其网络平台实施侵权行为一般不具有可预见性,但是对于某一特定侵权人,曾经根据商标权利人的侵权通知已经有过认定其利用网络服务实施了商标侵权行为,则网络交易平台提供者对该侵权者是否侵犯某一商标的判定较为确定,应采取一定的措施予以预防或有效制止（参见(2011)沪一中民五(知)终字第40号民事判决书.法院认为:"上诉人淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为,但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施,未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施,从而放任、纵容侵权行为的发生,其主观上具有过错,客观上帮助了杜国发实施侵权行为,构成共同侵权应当与杜国发承担连带责任."）,如果网络服务提供者消极不作为而该网络用户又再次发生侵权行为,则可以认定其"知道"网络用户的直接侵权行为却放任、纵容该侵权行为的发生

(2)收到侵权通知后的积极处理

商标权侵权中,以网络交易平台提供者接到侵权通知作为认定其"知道"侵权,要求其承担侵权责任或者扩大部分的侵权责任的依据是不恰当的.收到商标权人的侵权通知后,如果网络交易平台提供者认为是有效的侵权通知,那么一般会及时采取必要措施,也基本不会发生争议.实践中常有争议的是,商标权利人在发出侵权通知的时候没有详细列出具体的侵权链接,而是根据"销售政策""价格政策"等要求网络交易平台提供者采取必要措施时,网络交易平台提供者无法对是否是侵权行为做出正确判断,实践中,网络交易平台提供者要么以"不是有效侵权通知"为由没有任何作为,要么根据自己的判断,作出"部分"删除、断开链接等行为.

笔者认为,网络交易平台提供者不能仅以"不是有效侵权通知"为由消极不作为;同时,商标权人也不能仅以网络交易平台提供者收到侵权通知并删除了部分商品链接而认定其"知道"侵权行为的存在.（如2011年原告欧米茄有限公司与浙江淘宝网络有限公司(第一被告)、北京千龙新闻网络传播有限责任公司(第二被告)侵犯商标专用权纠纷一案中,原告主张:"原告曾经通过书面警告函的方式向第一被告示明全新正品欧米茄手表的市场销售均价为3.7万左右,并明确告知全新正品欧米茄手表的销售价格必定不可能低于7500元.第一被告曾经根据原告提出的书面警告函删除了部分侵权产品的网络链接,表明第一被告对淘宝网销售本案商标侵权产品,属于明知的主观状态."）如果仅因网络交易平台提供者收到侵权通知就认定其"知道"侵权行为,那么商标权人只要通知网络交易平台提供者一些可能有问题的内容,商标权人毫不费力地为将来可能的诉讼打下基础,而网络交易平台提供者就要花费大量的时间和财力对这些内容进行删除、屏蔽和断开链接,否则随时可能为将来的侵权承担责任.认定网络交易平台提供者是否"知道"侵权行为的存在,应在接到商标权人侵权通知后履行一定的"传递"义务并最终由权利人确定为侵权后,才能认定其知道"该网络用户的侵权行为,应采取一定的必要措施,并对该网络用户的再次侵权承担一定的主动审查义务.

(3)提供不同服务时的不同注意义务

同一网络交易平台提供者在提供不同服务行为的时候,客观情况不同,其预见和结果避免能力也有所不同.一般来说,所提供的服务中的信息量越大以及侵权与否的判定越不确定,合理注意义务的要求便越低,反之,如果信息量小以及判定相对容易,则注意义务的标准便高.

同时,根据"权利义务相一致"原则,网络交易平台提供者在提供不同服务行为,对其"知道"的要求应与其所获的利益相对应.值得注意的是,这里的"所获利益"并不是实际已产生收益的绝对值,因为有些收费服务不仅没有实际产生收益,而且预期收益的多少也不确定,需要根据网络经营者的出价情况、消费者点击的次数以及与其他合作方的比例分成最后确定收益大小.因此,某种意义上,这里的所获收益主要考察的是获利多少的可能性.获利可能性越大,网络交易平台提供者应承担"知道"的注意义务标准就越高.

(4)采取适当的反假冒措施

网络交易平台提供者作为其网络用户的看门人,为了提高对网络经营者的服务质量或者更符合消费者的需求,会根据市场的需求主动采取一些管理措施,但是如果由于网络交易平台提供者的这种管理行为使得其在法律被认定明知或者应知其网络用户有侵权行为的可能性将有可能更大,那么显然这样的立法或者司法实践将在一定程度上削弱网络交易平台服务提供者采取管理措施的积极性.因此,一般情况下,不应该因为网络交易平台提供者主动采取的一些管理措施而认定其"知道"网络用户侵权行为可能性的增加.

但是,法律还是应该给网络交易平台提供者设定适当的管理义务,如果履行该管理职责,就有能力预见到侵权行为的存在或避免侵权结果发生的可能,而网络交易平台提供者未履行的,则可以认为是应该"知道"的范围.不过,为了平衡商标权利人与商标权侵权人的利益冲突或者出于公共政策的考虑,预见义务可适当高于具体某一网络交易平台提供者的预见可能,如网络交易平台提供者怠于采取某种可以实行的技术管理措施,致使应当知道平台内商标权侵权行为却无预见可能性的,法院可强制其负结果预见可能义务;同样地,结果避免义务亦可适当高于结果避免之可能,如网络交易平台提供者因硬件、技术等落后导致无法阻止侵权结果发生的,法院也可强制要求其负结果避免义务.

(5)采取制止侵权行为的必要措施

网络交易平台提供者知道网络用户侵权行为后采取"必要措施"的目的是为了避免损害结果的发生.基本上,法律不会要求一个民事主体为了防范可预见的一切损害,用尽所有时间、经济资源和现有的一切科学技术条件,对于网络交易平台提供者的行为要求也只能是一项"合理"要求.因此,"必要措施"的采取一定是在网络交易平台提供者能力范围之内.

其次,网络交易平台提供者"必要措施"的采取是为了减少、制止侵权行为的发生,如果其有避免侵权行为的能力,虽然采取了一定的措施,但侵权行为并没有制止或予以减少,就不能说明其已经采取了合理、必要的措施.正如衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案中,虽然淘宝公司根据权利人通知采取了删除链接之措施,淘宝公司完全有能力依据处罚规则对杜某的侵权行为予以制止,因此法院认定其未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施.

我国应总结经验,归纳实践中履行哪些义务有可能会发现侵权行为,结合社会发展、技术可行性以及不同民事权益的性质,对网络交易平台提供商应履行的义务予以规定.