在日常生活中,我们经常会碰到这样一种现象:很多经营者同时使用相同或相似的商标,就好像许多汽车拥挤在同一个十字路口一样,处于这种状态的商标被美国学者麦肯锡称为"拥挤商标"( Crowded Trademark).在一个狭小的空间中,同时出现了很多商标,商标之间的相似性使得商标的区别能力大为下降,商标显著性也随之降低.麦肯锡教授以JOE'S(乔伊的)商标为例进行了说明:在美国有成千上万个毫无关联的饭馆、咖啡厅使用了JOE'S商标,每个经营者都对该商标享有商标权利,但是每一个经营者只在很狭窄的范围内拥有商标权利.因而当在同一个地方的两家饭馆为JOE'S发生争执时,法院就指出本地区存在大量使用JOE'S商标的咖啡店、咖啡屋、披萨店,JOE'S商标在当地并不具有足够强大的显著性,法院因此拒绝了原告发布临时性禁止令的请求.

小编思考的问题是,在商标侵权案件中,被告是否能以第三人大量使用与原告相似的商标为由,主张商标不具有显著性,否定商标专用权,从而推翻原告的诉讼请求.美国的商标评审委在多个案件中都表明了对该种证据的认可.例如在 Loctite Corp.w. Tubbs Cordage Co.一案中就指出:"将第三方在相似商品上使用相似商标用作证据使用是被允许的,并且该证据具有证明商标相对弱小,只在狭窄范围内有权获得相关保护."在 Standard brandsInc.v. RJR Foods Inc.一案中还指出:一个被告证明存在第三方使用的目的,就是要说明"消费者对于过剩的相似商标已经变得适应,并且已经学会在具体区分基础上分辨不同的商标".对于第三人使用相似商标的证据,美国联邦巡回法院也同样认为:"作为第三方在相似商品上使用相似商标的证据,对于证明一个商标相对弱小并且只在狭窄范围内有权获得保护是相关联的."当然,也有一些法院认为,第三方在不相关商品上使用相似商标的证据的证明价值是微小的.如果第三方的使用水平较低,强度不大,对购买者的心理产生影响也十分有限,不能依据该种影响认定原告商标是"弱小的"或"无显著性"的.

实际上,对于第三人使用相似商标的证据,在我国的许多案件中也曾被提及.例如,在北京华旗资讯数码科技有限公司与深圳市朗科科技有限公司"优盘"商标争议案中,北京华旗提交的经过公证的网页资料显示,"优盘"已经成为用来搜索同类计算机移动存储设备的名称.例如,在 Google的有关网页资料上显示:"想找优盘?上易趣吧,全新的和二手都有,实惠得不得了!!外,许多同行业经营者、计算机从业人员、消费者也把"优盘"作为一种计算机移动存储器的商品通用名称加以使用.如标题为"海尔优盘简介"的网页资料中称,"海尔优盘是朗科公司为海尔集团定做的优盘产品"以此来证明"优盘" 已经成为一种新型计算机移动存储设备的商品通用名称.