商标的价值源于使用而非注册,对此学界已成共识.如有学者认为,商标的价值与符号设计没有关系,其价值完全取决于市场.对于注册商标的价值,日本学者小野昌延有一个十分形象的比喻.他说:"已经申请注册的商标相当于一个'器皿',可以在未来的使用中装载商誉."一个没有装载商誉的商标犹如一个空的器皿,没有任何价值可言.因此,在商标侵权中应建立这样一种认识,商标侵权是对商标权人商誉的侵害而不是对商标本身的侵害.在损害赔偿上,有商誉损害则予赔偿,无商誉损害则无赔偿.然而,我国商标法的现行规定以及根据现行商标法的相关规定所作的一些判决显然与这样一种价值观相背离.

《商标法》关于商标侵杈损害赔偿的规定体现在第56条.根据该条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额有三种计算方式:

一是以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益为计算依据;

二是以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失为计算依据;

三是通过前两种方式难以确定赔偿数额时,实行法定赔偿标准,即由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿.以上三种方式可由权利人选择适用.在实践中,由于被侵权人在被侵权期间所受损失往往难以确定,因此使用的较多的是第一种计算方式,即以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益作为赔偿额确定的依据.

按照2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定,商标侵权人所获利益,可以根据商品销售量与该商品单位利润乘积计算,该单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算.这样一种赔偿额的确定方式存在两个较为明显的缺陷:

一是赔偿额的确定不论注册商标的实际使用情况如何,由此造成未实际使用的注册商标权人获得高额赔偿,违背了商业伦理;

二是在赔偿额的确定上,将销售产品的利润全部归结为"因侵权所得利益",无视侵权人利润构成的多种因素,造成赔偿数额歧高,违背了市场规律.其给竞争秩序造成的危害是,市场上机会主义盛行,一些经营者将商标当作一种圈钱工具,大量抢注有一定知名度的未注册商标进而制造侵权诉讼索取高额赔偿金.要规制这种现象,首先,需从源头上严格以混淆标准来改革我国现行商标侵权认定制度,在没有构成混淆可能性的情况下,他人即使将注册商标使用于相同或类似商品上也不构成商标侵权,更谈不上侵权赔偿.其次,在构成商标侵权的前提下,有关赔偿额的确定应妥善处理注册商标实际使用与民事责任的关系,使民事责任有利于鼓励商标使用,激活商标资源,防止利用注册商标不正当投机取巧.具而言之,在确定商标侵权损害赔偿额时应合理考虑以下情况:

①对于连续三年未使用商标的赔偿请求不予支持.如在"'中农'商标侵权纠纷案"中,法院对于原告损害的认定有较强的参考意义.在该案中,尽管法院认为被告未经原告许可,在其经销的化肥上使用与原告注册的"中农及图"商标相近似的"中农及图"商标属于侵犯注册商标专用权的行为,但在赔偿计算上法院认为,由于原告连续三年没有使用过其注册商标,说明被告侵权行为未对原告造成实际经营上的损失,故对原告经济赔偿的请求不予支持.

②对在先使用人提起的诉讼中,赔偿额的计算只限于超出在先使用范围的使用获利,对于商标在先使用人在商标核准注册之后在原有范围内继续使用的赔偿请求不予支持.

③在赔偿额的计算上应综合考虑侵权人利润构成的各种因素,合理折算出其利用商标权人商誉的获利部分.

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