面对商标在网络中所发生的功能异化,现有的刑事立法应该给予关注.换言之,对法益保护的内容,应当进行规范类的考察,即从刑法理论上乃至刑事司法上看,网络空间中的商标冒用行为所侵犯的法益是什么,即刑法对于网络空间中的商标冒用行为的打击,其保护客体是什么.概言之,面对网络空间中商标冒用行为的日益猖獗,刑事立法和司法应当对商标功能异化给予足够的关注.

客观地讲,由于网络空间中商标产生了异化于传统商标的"网络功能",导致网络空间中的商标冒用行为产生了极大的社会危害性,而这些行为在现实社会中可能根本就不会对商标权人产生实质的影响.正因为如此,网络空间中的商标冒用行为在很大范围内没有得到立法者与刑法研究者应有的重视.

一般认为,在现实社会中,商标主要有三类传统功能:

①标示商品来源.这种功能的本质在于使商品与其他同类商品的生产销售厂商所区别,形成自己的独有"招牌"以吸引顾客.②保证商品品质及商品信誉.这一功能的本质是对第一种功能,即标识商品来源的加强,只有充分保证商品的信誉,才能使自己的品牌发展壮大.③广告功能.这种功能的本质是在前两种功能的基础上所形成的,是对前两种功能的体现.

因此,不难看出,传统商标的经济价值和功能主要体现在商标的标识功能以使商品与其他同类商品的生产销售厂商所区别.但是,在网络空间中,商标的以上标识功能、保证功能、广告功能被网络进行了无限放大.与此同时,网络的开放性和便捷性使商标的标识商品来源功能得到了充分的发挥,并随之带来了争夺网络市场占有份额的"商标大战".诚如有学者指出:"随着网络技术的迅速发展,尤其是电子商务的突飞猛进使得网上争夺顾客注意力的竞赛日趋变得白热化,已经有人将这场战争称为争夺'眼球'的大战.谁能够锁定客户的注意力谁就可以在网络空间中生存和发展."(2)在这种背景下,各种不正当竞争和商标冒用行为随之在网络空间中迅速发展.因此,刑事立法和司法不能再将目光仅仅局限在传统的商标冒用行为之中.正如前述,在现实社会中的商标冒用行为可能没有任何危害性,甚至根本不被叫做"商标冒用".而在网络空间中,由于网络的特有属性,加之商标在网络空间中的功能异化,使得刑法关注这一网络异化现象越来越具有必要性和紧迫性.