商标混淆可能性问题是商标法中极具争议的问题,其认定往往要考虑多方面的因素,包括在先商标的显著性和知名度、两商标的近似度、商品的相似性、消费者的知识水平和注意程度以及原被告双方的广告宣传和销售途径等情况.传统的商标立法均是建立在专属原则之上的,即我国《商标法》规定的注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限".

对"混淆的可能"的认定涉及在个案基础上的事实认定,因此各国只能在认定"混淆可能性"的过程中逐渐总结了一些必须遵循的原则,由于分歧太大,TRIPS协定除了简单地规定"在相同商品或服务上使用相同商标则推定存在混淆的可能"之外,也未能明确何时会有可能混淆,尤其对何谓商标近似、何谓商品或服务类似及其与"混淆的可能"的关系均未置一词,而且对"推定"是否可以推翻也没有任何说明.

应当说,混淆首先是消费者的某种认知状态.有学者认为:"混淆系指购买人对两标章在心理上产生来源相同之联想.误认则指两商标因使用于相同或近似之商品上,因标章之名称或外观近似,致使购买人所欲买之商品与实际买到之商品有所不符之谓."还有学者认为混淆之可能,是:"因为系争商标及商品相同或近似,致相关大众中相当部分,虽施以普通所用之注意,仍有将不同事业之商品误认来自同一来源之虞,或虽知商品来源不同,但有误认其来源彼此间有关联之虞."在消费者看来,相同的商标代表着相同的来源,因而如果看到一个保存在自己记忆中的商标标识,消费者就会马上联想到一个原本存在的商品生产者.而在使用相似商标的情况下,如碰到"哈哈娃"商标,消费者首先会联想到杭州的"哇哈哈"商标,并进一步将使用"哈哈娃"商标的商品误认为使用"哇哈哈"的商品,将一个自己未知的来源视为一个已知的来源,从而作出错误的消费选择.对于判断相同商标的判断方法,有学者认为,相同商标是指"构成商标之文字、图形、记号或其联合式,其意匠、设色完全相同而言.至于商标构成要素之态样的大小文字之各体、正草、大小及排列方式之相异,表示方法之不同,均无碍于商标相同之构成."而对于相似商标的判断,较为复杂.我国民国时期最高法院1932年上字第1073号判决认为对于商标相似程度进行判断时,应以普通人在交易时,"对于商品施以普通所用之注意,犹不免有发生混同、误认之虞者而言".

在判断近似商标的使用是否导致混淆时,应当参考以下原则:

(一)以一般购买人的普遍注意为原则

(二)消费者记忆测试的原则

(三)商标的显著性强弱原则