有一些未注册商标是以权利人的姓名、肖像作为标识的一部分,这种情况下,利用肖像权、姓名权保护该未注册商标是一种行之有效的方式.

《民法通则》第99条规定:"公民享有姓名权,有权决定使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒.法人、个体工商户、个人合伙享有名称权.企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称."第100条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像."如果企业以特定人的姓名、肖像作为未注册商标,未经该自然人的同意其他人不得侵害其姓名和肖像,当然也不得盗用其姓名或肖像作为商标标识.

例如A君是一位名人,B企业看中了A君的姓名或肖像在社会上的影响力,在征得A同意的情况下将A的姓名或者肖像作为B的商标,但投人使用后没有及时申请注册,C企业注意到B企业并没有将该商标申请注册后,将A君的姓名或肖像使用于商标,甚至将该商标申请注册.这种情况下A君当然可以以C企业侵害其姓名权或者肖像权为由,对C企业提起侵权之诉,并依据商标法第31条和第41条之规定,请求商标局撤销C企业的商标注册.因此,借助姓名权和肖像权保护未注册商标是一种比较可行的方式.但是以姓名权和肖像权为基础,对其他人抢先注册该未注册商标或使用该未注册商标提供救济,存在以下几个缺陷:首先,姓名权和肖像权是一种人身权,属于特定的人专有,权利人本人不得转让也不得放弃.因此,即使该自然人同意特定的企业将其姓名或肖像作为商标,但姓名权和肖像权仍然由该自然人享有,该自然人才是真正的权利人,使用姓名或肖像的企业并不是姓名权或肖像权的主体.因此,即使出现有其他企业未经该自然人的同意而使用该姓名或肖像作为商标标识使用,未注册商标使用人也不得以该企业侵犯了他人的在先权利为由请求撤销该商标注册,更没有权利要求侵害自然人姓名权或肖像权的企业赔偿损失.

例如在上一例中,B企业虽然经A君的同意才使用A的姓名或肖像作商标,但只有A才是该姓名权或肖像权的主体,在C企业未经A君同意的情况下使用其姓名或者肖像作为商标使用并申请注册时,只有A才有权对C提起侵权之诉.

其次,在现实生活中重名现象非常普遍,长得相像的人也很多,因此,侵权人可以以已经取得其他具有相同姓名的人或者长得相像的人的同意作为有效的抗辩意见.例如在A起诉C企业侵害姓名权或者肖像权时,C企业可以提出证据证明它已征得与A同名者D的同意,或者证明它使用的肖像虽然很像A,但实际上是D的,只不过D长得很像A而已.综上所述,利用姓名权和肖像权保护未注册商标,在实践中具有一定的可行性,但保护力度相对较弱.

在现实生活中,许多企业采用的商标与企业名称相同,如果未注册的商标与企业名称相同,那么可以利用企业名称间接地保护未注册商标.根据国家工商行政管理局1999年4月5日发布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第4条规定:商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使投入对市场主体及其商品或服务来源产生混淆(或者混淆的可能性),构成不正当竞争的,应当依法予以制止."根据该《意见》的规定在处理商标与企业名称的混淆时,应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则.如果企业名称登记在前,他人的商标与该企业名称产生混淆,那么企业名称权人可以自该商标注册之日起5年内提出撤销请求.因此,如果未注册商标与企业名称相同,只要该企业名称相对于其他人使用相同的商标来说是一种在先权利,那么该未注册商标就可以借用企业名称的保护而获得保护.