在商标侵权中,侵权行为的实质是利用商标权人的商誉推销自己的商品,其手段是在自己的商品上使用与商标权人的商标相同或近似的商标,使消费者误认为其商品是由商标权人生产或至少与商标权人存在某种联系.我国在商标侵权认定标准方面,结合《商标法》以及最高人民法院司法解释的精神来看,实际上是以混淆可能性作为认定标准来考虑的,但是由于《商标法》第52条第1项关于商标侵权行为样态的基本描述中没有混淆可能性的要求,而对于最高人民法院事后出台的司法解释,一是位阶低,有商标法外法官造法之嫌,二是该司法解释有悖于国际上认定混淆之虞的一般逻辑顺序.在很多国家商标法中,商标近似是认定混淆的要素之一.

这种商标近似是一种表象上的客观近似,或事实上的商标近似.商标客观近似可能但并不必然造成商品混淆,如韩国现代","与日本本田""两个商标极为近似且使用于同一商品,但消费者不会因此对其来源产生混淆.所以,在判断商品是否混淆时,除了看商标是否近似,还有很多其他因素需要考虑.而根据我国司法解释,混淆可能性的有无却是判断商标是否近似的标准.也就是说在我国,事实上的商标近似与法律上的商标近似是两个不同的概念,商标在客观样态上的相近只是事实上的商标近似,只有当这种事实上的商标近似同时又足以造成商品在识别上的混淆时才形成为法律上的商标近似,即《商标法》第52条所说的商标近似.这违反了人们的思维习惯,这种判断逻辑可能造成人们对商品混淆与商标近似理解和操作上的混乱,不利于正本清源,从制止混淆的角度来把握商标侵权的本质.三是该司法解释没有涉及将相同商标使用于相同商品上的使用行为的性质.按照 Trips协议第16条之一的规定,"若对相同货物或服务使用了相同的标记,则应推定为存在混淆的可能."推定是否允许有反证推翻这种推定,法律没有明确规定.在商标侵权认定标准上存在的上述立法缺陷是造成司法实践中类似案例判决结果不一的重要原因.

如在有的案件中,法院直接依据《商标法》第52条确立的商品类似、商标近似的标准进行判断,只要争议商标与原告商标构成事实上的商标近似且使用于相同或类似商品即构成侵权,而不论该商标是否足以造成消费者的混淆和误认,是否属于法律上的商标近似,这就形成了为不少学者所诟病的"符号保护现象".如"'家家'商标纠纷案"的一审判决、"'美得利商标纠纷案"的一审判决即为适例.在这两起案件中,如以混淆标准视之,在市场中由于原告商标注而未用或用之极少,在市场中根本没有形成识别功能.恰恰相反,被告的商标不仅在先使用且拥有较高的知名度,实际上消费者只知被告的商标而不知原告的商标.对于消费者来说至少在诉讼期间并没有造成混淆的可能性存在.类似案件的判决结论如果仅从《商标法》第52条的规定来看似乎无可厚非,但是从实现构建公平市场竞争秩序和诚信和谐的商业社会交往规则这一竞争政策目标的角度来衡量是有问题的.

一个司法判决不仅具有救济功能,是对诉讼当事人私权的保护和责任的分配,同时还具有重要的规范功能和教育功能,通过分配正义、惩恶扬善的机制引导人们通过诚信友好的人际交往来构建良善的社会秩序,并使人人享受其中.在商业社会中,一个商标侵权判决通过对私权的救济确立了商业社会交往的坐标,法律所倡导和保护的行为应当是体现正向社会价值取向的行为,这种正向价值将潜移默化,指导和规范商业社会人们的竞争行为.因此,一个好的司法判决绝不仅是给当事人以个案的公正,其社会意义是深远的.上述判决将造成这样一种负面标榜效应,即不劳者获利,诚实经营者遭殃;这样的一种标榜效应所形成的行为引导后果是:商标抢注成风,经营者热衷的不是自创品牌,而是思谋如何"合法"地将他人品牌据为己有;这样一种行为引导后果对竞争形成的严重危害性在于,使用者通过苦心经营积累的商誉成为别人的财产,一个事实上已经被市场看好的商家和品牌可能因为一个不公正的判决无以为继,消费者的利益成为不诚信商家的牺牲品,合法的假冒大行其市.如此,将导致商业伦理涣散.

我国在商标侵权认定上应借鉴《欧共体商标条例》第9条、《 Trips协议》第16条、《美国商标法》第43条以及我国台湾地区"商标法"第29条的做法,直接在商标法中确立混淆之虞的商标侵权认定标准,对仅具商品类似、商标近似之表象,不具消费者混淆之实质的商标纠纷可直接依据商标法的规定认定不构成侵权.唯有结合商标使用的实际情况对商标进行以维护商业信誉、防止混淆为目的的商标保护才不会使商标权保护沦落为一种符号崇拜而迷失立法的本义.据此,建议《商标法》第52条明确将混淆之虞作为商标侵权的认定标准进行如下修改.针对原文规定:"有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

①未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"可将第①项修改为:"未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系."《商标法》明确以"混淆之虞"作为商标侵权认定的标准,对于统一司法实践中审理类似案件的认识,提高案件审判结果的社会认同感具有积极意义.根据这一标准,原本存在争议的案件,如上述"'美得利'商标纠纷案"、"'满汉楼'商标纠纷案"等,法院的审理标准将趋于一致——以商标事实近似作为认定混淆之虞的参考因素,以商标法律近似作为认定混淆之虞的决定性因素.