商标注册使用是商标法律关系产生的前提.从商标权作为私权的角度考虑,商标注册使用行为是一种事实行为.有学者认为使用非注册驰名商标的行为属于法律行为.如果说未注册商标的使用也是具有法律意义的行为,那么可作如是观,但这与民法上的法律行为内涵无关.民法上,事实行为与法律行为最大的区别在于行为效果的自治性.商业使用是商标所有人有目的地使用商标,向消费者传达商品或者服务的综合信息,提高自身经营价值的行为,受主观意志的影响,具有可控性.

但是商标注册使用的效果却不能随人的主观意志而转移,具有客观性.所以,商业使用行为属于事实行为,商标法确认事实行为所产生的利益,赋予商业使用作为商标权产生要件的效力,这才更符合逻辑.否则,登记模式下,商标登记行为是具体行政行为,是公法行为,登记行为与私权取得的关系就很难理顺.

质言之,商业使用行为并不一定能发生商标所有人所意欲实现的效果,即获得商标权或者保护商标利益,商标权的获得或者商标利益的保护直接依赖于法律规定.基于商标注册使用行为,商标专有使用、商标侵权法律关系得以发动.但是,由于商标注册使用形态的多样化与商标权取得规则的复杂化,不同的商标注册使用形态对商标法律关系也存在不同影响.在混合取得商标权的模式下,商标真实使用对法律关系的影响通常有如下几个方面:首先,商标注册使用影响商标权的消极权能效力.根据《德国商标法》第25条,如果商标在主张请求权之前的最近5年内未依法使用于其请求权据以成立的商品或者服务之上,并且商标至此为止已经至少注册5年,则注册商标的所有人不得针对第三人主张停止侵权请求权、损害赔偿请求权、销毁请求权和提供情况请求权.因此,即便是进行了注册,容忍他人在一定连续期间使用,也不再享有禁止权.

我国香港特别行政区《商标条例》也规定了默许的效力,在先权利人知晓注册商标人已经连续使用超过5年,那么在先权利人不得主张在后注册无效,在后注册也不得反对在先使用人的使用.其次,商标注册使用影响商标权的存在.

根据《英国商标法》第46条规定,在注册商标程序完成之日起算的5年以内,该商标没有被其所有人或者经过该所有人的同意而由他人,在联合王国内适用于该商标为之而申请注册的那些货物或者服务,也没有正当理由不去适用该商标,或者该商标虽然被适用了,但是在不间断的连续5年中未被适用,均可以被撤销.我国《商标法》也有类似的失权制度.《商标法》第41条第2款规定,已经注册的商标,违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的,自商标注册之日起5年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标.对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制.

在注册取得商标权模式下,在先使用的商标不能得到商标法的任何救济,但并不是"标记通过使用在商业中建立起来的实际商誉,得不到其他形式的救济",而是可以通过侵权法获得保护.在使用取得商标权的模式下,商标的真实使用能够产生商标权的各项权能,注册只是商标权的公示方式.随着注册制度的国际趋同化,采取使用取得的美国引进了意图使用制度,但意图使用仅仅适用在注册中,而且如果在提交真诚使用相关商标的证据与声明并经审查发给"允许通知"后至多36个月内没有提交实际使用的证据,则不予注册.

意图使用除在使用主义模式下作为商标注册的根据之外,无论在何种商标权取得模式下,意图使用的作用领域都只是商标侵权.商标侵权的判断标准是混淆可能性,在特定商品或者服务上使用他人的商标或者近似商标,有混淆之虞者即可获得禁令救济.我国《商标法》第57条规定了"责令停止有关行为和财产保全的措施".我国台湾地区"商标法"第69条也规定:"商标权人对于侵害其商标权者,得请求除去之;有侵害之虞者,得请求防止之."正如前所述,这种意图使用的效力只能发生在侵权领域.商标的意图使用并不能对抗3年不使用予以注销的制度,因为从其制度目标看,督促使用在于尽快利用商标从事生产或者服务活动,而不是提倡占而不用,而且长期未予实际使用,其意图使用并不产生值得保护的商誉.