法定赔偿原则是新修改的《商标法》新增加的一项规定,也是本次修改过程中争议较大的问题.肯定的意见认为这样规定,可以在商标执法当中难以适用一般原则确定赔偿额时,有个法律依据;反对的意见认为,这样规定使执法机关拥有太大的自由裁量权.50万元的上限是否合理?对于轻微案件可能太多,对于重大案件可能根本不够.在无法根据侵权人获利或者被侵权人损失确定赔偿额时,50万元上限的赔偿额只是在形式上给予法院确定赔偿额的法律依据.而针对不同内容的案件要求法院确立赔偿额的法律依据,依然是公平合理原则.

但笔者认为:我国新《商标法》确定了商标知识产权执法领域当中的法定赔偿制度,这一制度的确立已经不是需不需要也不是这一制度本身仍存有一点缺陷就因此搁浅,更不是一些学者认为的那样应该进一步作出探讨或者留给司法实践作出进一步论证的问题了.在此次新修改的《商标法》有关内容当中,尽管增加这一法定赔偿制度有争议,但它代表了当今知识产权的立法方向.

尽管 TRIPS协议和我国新修改的《商标法》均明确了法定赔偿制度,在具体的实际操作上仍应注意以下不确定因素

1.法定赔偿制度适用的对象亟待明确.法定赔偿是适用件商标,还是针对每个侵权行为、每个侵权人实行法定赔偿,对此没有明确规定.如果对每个侵权行为,每个侵权人都实行法定赔偿,势必导致对连续侵权行为多次适用法定赔偿,或者导致因侵权人的多少而影响到权利人最终获得的赔偿额,而事实上侵权行为和侵权人的多少并不必然代表权利人所受损害的大小.因此,应以每件商标作为适用法定赔偿的标准.

2.权利人的损失或侵权人的获利难以确定,需要进行类型化、具体化.从理论上讲,可以将"难以确定"的情况分为两类:一类是侵权性质决定损失或获利难以确定的,如侵害驰名商标案件,可以直接适用法定赔偿;另一类是由于证据法上的原因而难以确定损失或获利的(大多数商标侵权案件属于此类),这类案件中当事人须尽合理的举证努力之后,才能适用法定赔偿.

3.如何考虑确定法定赔偿的影响因素.对于法定赔偿数额的确定应考虑的因素,商标领域还未作具体要求和司法统一解释,因而也是法官难以着手和学者争论不休的焦点.根据最高人民法院有关专利法司法解释中的规定,人民法院可根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,确定赔偿数额,完全套用关于专利权法定赔偿的有关解释,难以解决商标的具体情况.因而有学者认为,侵权产品的类型、市场价值和评估价值、侵权人的主观过错、侵权人情节(包括侵权持续的时间、范围、后果、市场分割及社会影响)、权利人因被侵权所受到的商誉和精神损害等,均可以作为法定赔偿的酌定因素.而事实上,商标的类型、市场价值和评估价值、侵权人的侵权性质和情节、权利人因被侵权所受到的商誉损害等都将影响到权利人实际损害的结果.所以,对商标侵权法定赔偿在法律规定已经明确的基础上,还应当考虑对影响因素进行细化,以减少适用该原则的不准确性,抑制法官恣意行使自由裁量权.

4.证据法上的配合问题.在商标侵权损害赔偿当中,必须保持我国新修改的《商标法》与TRIPS协议执法措施的一致性.把握侵权认定实行"推定过错"与"过错"二元价值标准,举证实行"合理分配"的基本原则.首先,原告应当就侵权案件适用法定赔偿的原因及事由进行举证,如无合理可信的理由,法庭可以不适用法定赔偿,责令原告就自己所受的损失或被告所获得的利益积极举证.原告在举证时限内怠于举证,可令其承担举证不能的诉讼后果.其次,对于适用法定赔偿的侵权行为,应当减轻原告的举证责任,原告需就损害存在的事实进行举证,在其实际损失无法计算的情况下,应将举证责任分配给被告,由其对侵权获利举证.第三,应防止原告利用程序法在证据分配上的可塑性,恶意适用法定赔偿制度.防止原告可能就连续的侵权行为多次提起诉讼,谋求多次反复适用法定赔偿获得远远超过损失的赔偿.总之,法定赔偿制度确定的初衷是保护知识产权权利人的最大利益,但滥用知识产权是TRIPS协议以及我国《商标法》所不能允许的.