在先权益包括在先权利以及受法律保护的某些利益.《商标法》第九条明确规定,申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突.第三十二条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.所谓在先权利,是指在系争商标申请注册日之前取得的,除商标权以外的其他权利.《商标法》第三十二条规定的在先权利,包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益.另外,第三十二条后半段是对未注册商标的保护,其对商标的在先使用行为有着较为严格的要求.

《商标法》第十五条规定的情形不需要有严格的使用行为要求:"未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用.就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册."这意味着该商标即使未经使用,也未注册,但如果申请人与在先权益人之间有代理人、代表人或者合同、业务往来关系,其也不能注册.世界知识产权组织认为,"他人合法的在先权利"至少包括已经受保护的厂商名称权(商号权)、已经受保护的工业品外观设计权、版权、已经受保护的原产地名称权、姓名权、肖像权等.司法实践中,一般将他人可以享有某种权益的标识都纳入在先权益之中.当然,法定的权利如地理标志、著作权、外观设计权、商号权、姓名权、肖像权等在先权利因为法律有明确规定,判断相对容易.但是,关于近年来出现了一些新的权益客体如形象化权能否排除他人商标注册,确实引发了广泛争议.实践中的做法是在审査判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时,对于《商标法》已有特别规定的在先权利,按照《商标法》的特别规定予以保护;《商标法》虽无特别规定,但根据《民法总则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的,应当根据上述规定给予保护.另一个值得关注的问题是以哪一时间点为标准判断该权利是否为"在先"权利,是应以被异议商标申请日为标准,还是以被异议商标的注册日为标准.一般认为,是否侵害某种在先权益的判断时间点为申请日.如果申请日前并不存在所谓的在先权益,那么申请人就可能获取商标注册.但诉争商标核准注册时在先权利已不存在的,不影响诉争商标的注册.在"小肥羊及图"商标案中,法院认为应以被异议商标的注册日而非申请日作为判断在先权利的时间点.因在商标异议复审行政诉讼程序中,被异议商标的注册商标专用权产生的时间最早为该案所处审判程序的判决作出之日,故此类案件中判断是否为"在先"权利的时间点应为判决作出日.

法院之所以作出这一认定,同样是考虑《商标法》第三十一条在先权利条款的立法目的.该条款目的在于避免在同一标志上同时存在两种以上相互冲突的有效的民事权利或权益,既存在有效的商标专用权,亦存在其他民事权利或权益.由于商标只有在被核准注册之后才会产生受法律保护的注册商标专用权,该权利才能成为"有效"的权利,因此只有在该时问点之后才可能与其他民事权利或权益产生权利冲突,因此,相对于注册商标而言,以注册日为准判断其他民事权利或权益是否属于"在先"权利符合上述条款的立法目的.

如果以申请日为准,则不仅在逻辑上有障碍(此时尚无有效的注册商标专用权,谈何权利冲突的产生),同时亦无法避免权利冲突的产生.因为在以申请日为准的情况下,即便在申请日与注册日之间产生了其他权利,亦无法阻碍商标的注册,而这一结果显然会导致权利冲突的产生,不符合《商标法》第三十一条的立法日的.