有学者认为,商标是经营者用来标识其提供的商品或服务,并借以区别其他经营者提供的商品或服务之标识.标识本身是没有任何意义的,只有在该标识本身成为消费者选购商品或服务的媒介时,商标才有可能发挥其基本功能."对商标的保护实质上就是保护商标的标识功能和区别功能,即商标的显著性."①因此,他建议将我国商标保护理念"从保护商标标识转变为保护商标显著性".

小编认为上述观点似乎有反复商榷之必要:

1.从商标立法的宗旨来看

从商标立法的宗旨来看,商标显著性不能成为商标法的保护对象.我国《商标法》第1条在阐明立法宗旨之时,就已经明确指出法律所要保护的是"商标专用权",而不是"商标标识"或"显著性".为了保护商标专用权,《商标法》还专门设立了第七章"注册商标专用权的保护",专章对"商标专用权"进行保护.据小编统计,2001年修订的《商标法》中共有12个条文涉及"商标专用权",而在2013年8月30日通过的新《商标法》中,又增加了5个涉及"商标专用权"的条文,分别对商标专用权的效力问题、权利内容的扩大和限制等几个问题进行了规定.

不仅在我国,世界很多国家的商标立法都将保护商标专用权视为商标立法的主要目的,各国商标立法都对商标专用权的产生条件、权利范围和禁止行为加以明确规定.《德国商标和其他标志保护法》第14条规定,所有人通过商标注册或商标使用所获得的是商标专用权,未经商标所有人同意应禁止第三方在商业活动中的使用.《法国知识产权法典》第3章"注册赋予的权利"部分第713条规定,商标注册是就该商标和指定的商品及服务上赋予注册人以"所有权",非经所有人同意不得在相同商品或服务上复制、使用或贴附商标,也不得消除或变动正常贴附的商标标识.《日本商标法》第25条规定,商标权人享有在指定商品或指定服务上使用注册商标的专有权.《英国商标法》第9条规定了通过注册商标获得的权利,该条第1款还规定,注册商标所有人对核定的商标享有专用权,未经注册商标所有人同意使用该商标的行为构成侵权.即便是奉行"使用取得主义原则"的美国,按照美国《兰汉姆法案》第1057条的规定,商标注册证也是取得商标专用权"表面成立之证据".2.显著性作为商标的特征不能成为法律的保护对象

显著性是商标的本质特征,不可能成为法律保护的对象.商标显著性是商标获得法律保护的前提条件.如同作品的"独创性"和专利技术的"新颖性一样,显著性是不可能成为商标法的保护对象的.标识具有固有显著性或者经过商业使用具有了获得显著性,那么相关主体就能够获得商标专用权;反之,则不能够获得商标专用权.商标显著性与商标专用权完全不是一个概念.

商标法作为一个规则体系,是通过赋予权利、设定义务的方式构建出的一系列法律规则体系的,并通过这些规则对社会关系进行调整,平衡了不同主体之间的利益关系.商标法从本质上并不是调整人与标识之间关系的法律,而是调整人与人之间关系的法律,将商标或商标的特性看作商标法的保护对象是与法学基本理论不一致的.此外,在商标法中我们经常会看到或用到"商标侵权"这个概念,仔细分析就会发现,侵权的前提是有权利存在,而"商标侵权"肯定是对商标专用权的侵害,而不可能是对商标标识的侵害.