根据主流的一般侵权理论的四要件说,构成商标侵权须具备四个条件:当事人行为违法,当事人造成损害事实,违法行为与损害事实之间的因果关系,以及当事人的过错.根据修改后的《商标法》、及其《实施条例》的规定及其立法精神,试分析一下此四个要件.首先,关于当事人行为违法,《商标法》及其《实施条例》共列举了7种违法表现,其特点是:

第一,在所列举的违法行为中,既有直接侵权行为,也有间接侵权行为,既有生产领域的侵权行为,也有流通领域的侵权行为,既有商品商标侵权行为,也有服务商标侵权行为;第二,《商标法》中对违法行为采用未穷尽列举方式,作为行政法规的《商标法实施条例》对兜底条款再采用部分列举方式.未穷尽列举是立法的一般惯例,是解决社会生活发展过快而法律修改相对滞缓之间矛盾的较好方法.在最高人民法院新近出台的司法解释中,针对《商标法》第52条(5)项所部分列举的其他违法行为与《商标法实施条例》所列举的不同,也从另一个方面印证了该条款的未穷尽性.第三,违法行为实际上还包括犯罪行为,即在相同商品上使用与注册商标相同商标且情节严重的行为.

其次,关于当事人造成的损害事实.简言之,实施商标违法行为所造成的后果即侵权损害事实.通观《商标法》及其《实施条例》,企服快车面,可以看出损害事实的外延已经明显放大,既包括具体的财产上的损害,也包括抽象的精神上的损害,既包括已经造成的实际损害,也包括可能造成的即发损害,既包括当事人直接造成的损害,也包括当事人间接造成的损害,既包括对商标注册人的注册商标本身的侵害,也包括对商标注册人财产造成的损害.另企服快车面,对损害的补救和预防措施有所增加,如关于赔偿数额,规定"为侵权人在侵权期间因侵权所得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,也包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支",对于因侵权而难以确定损失数额的,可由人民法院根据侵权行为的情节给予50万以下的赔偿.另外,为制止损害的发生和保障债务的履行,《商标法》还规定,商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施.

再次,关于违法行为与损害事实之间的因果关系问题.因果关系实质上指如何客观地、公正地确定责任归属的问题.一般来说不管是具有直接因果关系或间接因果关系,均可以导致损害事实的发生,只是在责任确定和分担上有所轻重.

最后,关于商标侵权行为人的过错问题或归责原则问题.我国理论界关于知识产权侵权归责原则存在较大分歧,《民法通则》第106条规定侵权责任一般适用过错责任原则,但由于相关单行法律对知识产权侵权的归责问题未作明确规定,这些年来,学术界对此争议较为激烈.一种观点认为,侵犯知识产权行为是一般民事侵权行为,其归责原则应适用过错原则;另一种观点认为,侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则,但涉及赔偿责任,应考虑侵害人的主观因素,适用过错原则.如美国,英国,法国,德国等发达国家国家,都视侵犯知识产权的行为是一种特殊侵权行为,或全面适用无过错原则,或以无过错为基本原则、以过错为例外,或区分适用两原则.无过错原则对于知识产权所有人的保护确实比适用过错责任原则更有利,更方便,特别是作为知识产权重要组成部分的商标权,具有不同于其他民事权利的特点,商标侵权行为的构成也有着自身的特点.一般情况下,商标侵权行为不以行为人主观上存在过错为构成要件,即行为人没有主观过错,只要有侵害事实,就应承担侵权责任.还有的认为,侵害知识产权应采用二元归责原则体系,即由过错原则与过错推定原则共同行使认定侵权责任使命,赋予权利人以选择权.

多年来我国知识产权已经获得了迅猛的发展,颁布于20多年前的《民法通则》显然已经不适合知识产权发展的需要,特别是关于归责原则,前文所述的无过错责任原则不无道理,更适合知识产权的保护.但作为单行的知识产权法显然还不能突破民法的基本规定,因此,关于商标侵权的归责原则在理解和适用上仍然要遵循民法归责的基本原则,那么,商标侵权的归责原则到底是什么呢?首先是过错责任原则,其次是过错原则的特殊情形即过错推定原则.

由于我国已经加入了世界贸易组织,那么我国《商标法》的归责原则与TRIPS协议归责原则是否一致呢?我们看到, TRIPS协议没有明确地规定侵权的归责原则,但根据该协议第44条、45条,可以推断出它采用的其实是过错责任原则以及过错责任推定原则,而我国民法通则以及《商标法》等修改后的知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的归责原则与其是基本一致的.

商标侵权的主观过错指行为人在实施商标侵权行为时,对其侵权后果所持的故意或者过失的心理状态.此两种心态造成的商标侵权分别为故意侵权和过失侵权.故意侵权指明知他人的商标巳经核准注册而仍然在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为,在故意侵权行为中,被侵犯的商标一般是在某一地区或某一行业具有较高知名度的商标.过失侵权是指应当知道他人商标已经核准注册而仍然在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为,过失侵权是建立在推定的基础上的,因为凡是核准注册的商标均须公告,既然需公告,任何人都应当知道该商标已经核准注册(诚然,实践上看,这一要求过高、过于理想),或者对自己使用的商标在使用前应到有关部门进行检索,以减少造成侵权的风险.有人把这种过失侵权的归责原则理解为推定过错或视为过错,即指有些侵权行为从事实本身很难断定加害人是否有过错,加害人对损害的发生可能有过错,也可能没有过错,法律认为没有必要追查加害人的主观过错,而单从这种事实本身就可以认为加害人有过错,并追究他的责任,法律的这种认为并不能因加害人证明自己没有过错而推翻,即使被告提出充分的证据证明这种认定与其实际的主观态度不符,也不能改变这种认定.

关于销售商品商标侵权问题.修改前的《商标法》对于销售侵犯注册商标专用权商品的行为,以明知或应知为构成要件之一,沿用了一般民事侵权四要件.行为人主观上故意是指行为人明知或应知其出售的商品是侵犯注册商标专用权的商品,仍进行销售.修改后的《商标法》删去"明知"二字,不论侵权人主观上是否知道为侵权产品,只要客观上实施了销售侵犯商标权商品的行为,就认定为侵权.关于这一条款的归责原则,很容易让人认为修改后的《商标法》采取了无过错责任原则.笔者认为,仍然是过错推定原则:首先,如果此处适用无过错原则,那么第52条所列举的其他行为都没有强调"明知"状态,岂不也适用无过错原则?推论下去,则《商标法》全部适用无过错原则,显然不是这样;其次,对"明知"或"应知"的理解外延应放大.修改后的《商标法》在第56条第3款补充规定:"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任."作出此规定的目的是为保护善意第三人,即善意侵权不承担赔偿责任.但这里善意侵权的性质仍属侵权,只是侵权人因善意而免除赔偿责任,但仍应承担其他民事责任和行政责任,如停止侵权、封存、没收、销毁侵权商标标识等.对于被告知其销售的系侵权商品仍继续销售的,销售商应当承担故意侵权责任.