商标的财产权理论的核心是商标财产化,这使商标从识别工具摇身一变或成为财产本体,商标包含的财产价值与商标的财产价值被逻辑等同起来.实际上商标财产化建立在商誉基础上,以商誉为基础的商标财产化才是正当表达,试图将商标财产化扩大为商标标记的财产化倾向是商标理论的危险信号.同时,正如前所述,不同的商誉需要不同的保护范围、方式与强度,其财产属性就表现为强弱不等,商标的财产性也就有强弱之分.商标驰名与否、驰名商标的保护范围均应受到商誉的控制.驰名商标跨类保护的限制就体现了这一基本思路.将商誉不加区分地适用于商标财产化理论同样是危险的.美国关于初始兴趣混淆的理论就反映了这种标记财产化的危险信号.

美国Grotrian案、Brookfielda案确立了初始兴趣混淆理论.有学者认为,初始兴趣混淆是传统混淆理论的扩张,是解决网络商标纠纷的重要理论,并指出初始兴趣混淆理论的理论基础,其中就包含商誉保护的要求.对此,有学者从商标理论构成的纯正性角度指出:初始兴趣混淆行为与混淆行为的侵权判断标准并不同,初始兴趣混淆行为构成侵权需要证明竞争者的欺诈故意,是一种非典型性侵权行为,更适合竞争法规制;而且,初始混淆增加了消费者选择机会,反而增进了消费者福利.商标的功能首要的在于识别.消费者在购买商品或者服务时的混淆可能性是评估商标传达信息适当与否的基本标准,初始兴趣混淆是消费者在购买之前对相同或者相似商品或者服务的混淆认识,是否会在购买时引起混淆或者有混淆之虞尚无定论.如果在购买时明确了商品或者服务的不同,则消费者的购买行为纯粹是市场自由选择的结果,与商标并无太大关联.在此一层次上,初始兴趣混淆将商标的功能扩大为保证缔约的可能性,是对商誉不加区分的保护.实际上,完全贯彻初始兴趣混淆理论就是在网络空间的商标符号使用也为商标使用这一立场,结合混淆可能性以及欺诈故意等要素来判定侵权,形象地表现了商标标记的财产情结.但是,在销售之前使用商标指示购买机会的行为构成了商标使用内容,无疑与商标使用表达商标与商品或者服务之间名实关系的定位存在很大差异.

商标财产化理论,包括初始兴趣混淆与驰名商标理论等表现形态,无疑扩大了侵权领域商标使用的内涵.商标侵权使用的形态最为广泛,甚至在符号意义上的使用也能构成商标使用,在很大程度上就是这种不加区分的商誉或者财产化的商标图样在背后操纵侵权认定的结果.由于对商标使用形态的认识不足,对商誉在不同的使用形态下所能发挥的作用没有充分认识,通常会有将此类的商标使用行为应用到商标注册以及权利维持领域的危险,造成存在的权利徒具形式,也忽视了商誉的隐喻,构成商标使用泛化的突破口.概言之,商标财产化与商标使用的关系可以从如下两个方面认识:

一是商标真实使用行为成为商标财产化的基本依据.商标真实使用是产生商誉的基本前提,只有在使用中就商标所负载的商品或者服务进行体验与评价,才会将有关信息凝集在商标上,从而产生消费者口碑或者信赖,商标权人通过投资创立了具有特定含义的商标,可以运用商标法防止其他任何人的淡化与不适当损害,或者不正当利用商誉的搭便车行为.驰名商标保护即是商标财产化支持的结果.二是商标财产化理论扩大了商标使用的形态.建立在商标财产化基础上的淡化理论或者联想理论,使得在不相同或者不相类似的商