综合上述论述和调研中的情况,我们将处理假冒注册商标罪在司法实践中常遇到的问题及对策意见概括如下:

一、关于未注册的驰名商标是否应当受到刑法保护的问题

１９９８年１２月３日修订后的《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条解释,驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标.我国《商标法》第１３条规定了对驰名商标的保护,"就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用."根据这个规定,驰名商标应当包括未注册商标.由于商标法的修改晚于《驰名商标认定和管理暂行规定》.所以驰名商标概念应当根据商标法的规定修改为:驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标和未注册商标.

未注册的驰名商标是否应当受到现行刑法保护呢?我们认为没有受到现行刑法保护.因为现行刑法第２１３条规定,"未经注册商标所有人许可......"可见,我国刑法只保护注册商标.至于将来修改刑法有无必要将未注册的驰名商标纳入刑法保护范围,我们也持否定的态度.因为,ＴＲＩＰＳ协议要求各签约国对未注册的驰名商标的保护是,对侵犯未注册驰名商标的情况,予以拒绝注册或撤销注册,并禁止使用.并未要求刑法保护.而且,未注册商标是否驰名商标,需要法院认定.如果公诉机关或者被侵权人按照刑事案件起诉,就等于他们已经认定了某商标是驰名商标,这种做法显然不符合驰名商标的认定程序和刑事诉讼中的无罪推定原则.

二、非法经营额的认定问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定中规定了个人或者单位假冒他人注册商标,非法经营额分别在５万元以上或者１５万元以上的,就要追究刑事责任.在司法实践中,对"非法经营额"的范围和计算问题存在不同的认识,非法经营额的范围也随着时间的推移而有所变化.１９９０年４月１２日国家工商行政管理局商标局《关于商标侵权案件中非法经营额问题的批复》中规定:"商品已全部销售的,其销售款总额为非法经营额;商品尚未销售的,其购入总货款为非法经营额;部分销售的,已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额."１９９４年国家工商行政管理局《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》中规定非法经营额包括假冒品的销售额及被查获假冒的货值之和.

我们认为,非法经营额的范围应当包括行为人已经售出的数额和尚未售出的货值数额,还应当包括其他成本、费用、税收等.假冒商标商品应当包括所有带有他人注册商标标识的成品和半成品.对这些商品的价值计算中,已销售或者可以销售的商品按假冒商品的出厂价或者批发价计算,对没有在我国进行实际销售的商品,参照在国外的销售价计算.无法销售的半成品或配件,按照上述标准实际计算价值.被查获假冒品货值需经政府批准的市级价格事务所或者价格认证中心确定,可以委托此类中介机构计算出非法经营额的数额.行政执法人员和司法人员确立这种认定非法经营额的思想是十分重要的,否则就可能放纵犯罪分子,例如:

行政执法人员发现长春市一家公司生产假冒的食品和调味品,并与其家人、朋友联合在中国许多城市经营销售网络.１９９９年１１月公安局对该公司库房和有关人员住宅搜查时未能发现任何证明以前生产、买卖的单证.然而,在对库房的搜查中发现了假冒的１７６箱某品牌鸡精、７５箱某品牌花生酱、１４０箱某品牌调味品以及足以制造７．５万份８种以上不同食物和调味品的包装材料.扣押产品的价值约人民币１０．８９万元①.由于缺少以前销售假冒的证据,该案未作刑事处理.本案中,行政执法人员的失误在于将非法经营额等同于销售额.可见,应当尽快出台对行政执法人员和司法人员都有约束力的有关非法经营额的规定.