实务中，要打击仿冒商品外观及包装、装潢的侵权行为，一般主要考虑利用已经确权的外观设计专利权、著作权、商标权等权利进行维权。

近年来，引用反不正当竞争法第六条所规定的包装装潢权益来起诉侵权主体，似乎更受权利人青睐。

相比较而言，采用不正当竞争路径维权，一是能够弥补其他专有权利的缺失，二是认定侵权方构成不正当竞争行为的亦能争取更高数额的赔偿。

中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)

第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

在司法实践中，当被控侵权商品与权利人商品在整体外观上相近时，容易直接依据反法第六条字面之意判定侵权。

此时，需要探究该条款的立法本意，明确何为“一定影响的包装、装潢保护”，其法益基础是什么，其“具备识别性功能”的保护门槛如何界定。

1. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（法释〔2022〕9号）第四条规定：具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。

人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

所以，采用该包装、装潢的商品的销量、宣传情况是包装、装潢具有市场知名度的有力证据。

2. 包装、装潢应当具有的识别性功能，是指消费者看到该包装、装潢时，能够识别到是哪家公司提供的商品或服务。

也正是包装、装潢能够起到识别商品来源的作用，与特定经营者建立起了稳定的对应关系，包装、装潢才具有保护的价值，才具有归私人所有的正当性。

包装、装潢要受到法律保护，具有一定的市场知名度仅仅是条件之一，是否具有识别性是更为关键、更为实质性的条件。

如果市场中存在大量主体使用相同或近似的包装、装潢，无法通过该包装、装潢识别到某一特定经营者，则该包装、装潢仍不具备识别性。

如果某商品的包装、装潢使用了第三方主体的识别性元素，通过包装、装潢识别到的主体是第三方主体并非提供该商品或服务的经营者，此时该商品包装、装潢权益并不能由该经营者享有。

所以，如果商品的包装、装潢无法起到识别作用，或通过该包装、装潢识别到的主体并非提供商品或服务的经营者，该经营者将无法依据《反不正当竞争法》第六条的规定主张有一定影响的包装、装潢权益。

在由笔者代理被告的一起不正当竞争案件中，原告的装潢采用了第三方的宣传标语，并以该装潢为基础主张反不正当竞争法保护。

我们通过搜集其他众多市场主体已经使用过近似装潢的商品，证明该装潢不具有识别性，并提交了相关消费者评论，证明即便具有识别性，识别到主体亦非原告，以此抗辩原告并不享有反不正当竞争法所保护的法益。

基于此，原告放弃反法第六条的主张，转而请求适用反法第二条所规定的一般原则条款。

对此，我们认为：反不正当竞争法第二条是综合性条款，如果有具体条款应当适用具体条款，原告主张的权益及行为仍属于反法第六条的范畴，不应适用第二条。

《反不正当竞争法》第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

该条款是对市场交易基本原则的抽象和概括，第二章规定的具体竞争行为均为第二条原则性规定的具体化。

在当今互联网、大数据市场环境下，市场交易竞争模式日新月异，极可能出现具体条款之外的不正当竞争行为，此时原则性条款便有了用武之地。

反法第二条作为一般条款，应当采用严格、谦抑的适用标准。

在判断能否适用反法第二条规制某一行为时，需要区分立法机关的态度是“未曾考虑过该问题”还是“已表明不予保护”。

凡是法律已经通过具体条款予以规制的不正当竞争行为，立法机关的态度已然明确，即行为方式达到该具体条款规定的条件时，才予以规制。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第一条，明确了适用反法第二条予以规制定的行为，必须是“属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形”。

所以，只有被诉行为超出法律已经明确列举的具体不正当竞争行为的范围时，才有可能适用反法第二条予以调整；如果未超出，应适用相应的具体规定予以调整，而不能适用第二条的规定。

否则，将会导致法律的适用缺乏确定性及可预见性，并可能最终导致反法具体规定被架空。

在上述案件中，模仿商品包装、装潢的混淆行为已经通过《反不正当竞争法》第六条作出明确规定。

当原告的包装、装潢未达到第六条规定的保护条件，被告的行为未违反反法第六条的情形下，便说明该行为并未触及《反不正当竞争法》规制范围，不构成不正当竞争行为。

最终，本案一审判决驳回原告的全部诉讼请求。

结语

上述案件的裁判结果明确表明，商品的包装装潢要获得法律保护，需具备足够的识别性。

有一定影响的包装、装潢与专利权、商标权等权利不同，未经过国家公权力机关的授权、登记和公示，更应当慎重保护，严格界定其保护门槛，否则，市场主体将人人自危。

该案件裁判也明晰界定了自由竞争与不正当竞争之间的界限，不是所有的相似都构成侵权，不是所有的借鉴都是不正当竞争。

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