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赖绍松律师指出,遇到上述情况,消费者应做到:
一、首先确定买卖双方是否已签订房屋买卖合同;
双方签订买卖合同是接下来一切对策的基础,如果双方没有签订买卖合同,仅交付定金,则只能适用定金罚则,由卖方双倍返还定金。所谓的“房屋买卖合同”,并非特指在房地产交易中心网上备案的买卖合同(所谓的“网签”),因为网签合同仅为行政备案需要,并不影响合同本身的效力,故只要双方签订的协议具备了房屋买卖合同的主要内容,即可认定为已签订房屋买卖合同。
二、固定卖方违约的证据
固定卖方违约的证据是也是非常重要一环,卖方怠于履行合同义务,买方也要严格遵循合同履行相应的义务,以免给卖方留下买方违约的把柄。
1.房屋买卖合同一般会约定具体期限要求双方办理相应的手续,比如约定具体日期进行审税及网签等,如果卖方怠于履行,买方一定要固定催告的证据:如发函催告卖方在一定期限履行合同义务,催告函最好以快递方式寄发,注意在快递单上写明快递品名,并保留快递底单以证明送达卖方。同时可以其他方式同时催告卖方,比如发送短信给或打电话录音等。
2.如果卖方仍怠于履行或拒绝履行,则可委托律师发送律师函,进行进一步的催告。经催告无效的,则可固定卖方违约的事实,就可以着手提起民事诉讼了。
起诉,这时买方有两个选择,择一行使:
(1)要求继续履行;
(2)要求解除合同并赔偿损失。
三、起诉要求继续履行
根据《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第6条规定,“除合同另有约定或出现可单方解除合同的法定情形外,无论是合同签订后的预期违约还是合同履行期届满后的实际违约,如另企服快车坚决要求继续履行的,除符合《合同法》第一百一十条规定外,应责令双方继续履行。在履行义务的同时,另企服快车还有其他损失的,应当赔偿损失。”
实际履行必须除《合同法》第110条情形之外,那该规定是包括哪些情形呢?
《合同法》第110条规定:当事人企服快车不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:
(一)法律上或者事实上不能履行;
(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(三)债权人在合理期限内未要求履行。
因此,在司法实践中,如果买房需要贷款买房的情况下,法院很难判决继续履行,原因在于贷款买房需要卖方配合办理贷款手续,法院难以强制执行。
而在买方能够全款清掉房款的情况下,法院则可以判决继续履行,判决生效后,如果卖方拒不配合的,买方可以向法院申请强制执行。
四、要求解除合同并赔偿实际损失
1、 违约金和实际损失
一般房屋买卖合同的违约金会约定为房款总额的20%,但问题是,如果房价上涨超过20%,主张违约金仍不能弥补买方的实际损失的情况下,可以要求法院调高违约金以弥补实际损失,或者直接主张实际损失。
2、实际损失的确定
实际损失,在房屋买卖合同卖方违约的情况下,可以理解为买方丧失以同等价格购买涉案房屋的机会,造成买方的价差价损失,因此,房价的上涨金额可以作为买方的实际损失。
根据《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第6条第二款规定,“对于确不能继续履行的,违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失,包括直接损失和预期可得利益损失。
其中房屋涨跌损失的确定,可参照以下方式:
一、双方协商确定的,从其约定;
二、双方不能协商确定的:
(一)原则上可比照最相类似房屋的市场成交价(首先是同幢相同楼层及房型;其次是相邻幢同楼层及房型;再次是相同区域内房屋)与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失;
(二)无最相类似房屋比照的,可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。”
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