问题：客户拟申请Duck head商标，实际使用在鸭头形状伞柄的伞商品上，请问申请商标是否有显著性？

案件名称：厦门美柚股份有限公司、国家知识产权局商标行政管理(商标)再审行政判决书

案号：最高人民法院（2019）最高法行再239号

要点：商评委认为审理争议商标“大姨妈及图”的显著性时应联系实际使用商品（监测女性经期健康状况的APP），但一、二审法院仅考虑了指定使用商品（计算机程序），最高院与商评委意见一致。

一、案件事实

本案诉争商标第12358149号“大姨妈及图”，申请日为2013年4月1日，于2014年9月7日被核准注册，核定使用在第9类“计算机游戏软件；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；计算机外围设备；便携式媒体播放器；动画片；学习机”商品上，商标权专用期限至2024年9月6日，现商标权人为北京康智公司。

2016年9月8日，厦门美柚公司向商标评审委员会提出商标无效宣告申请。

商标评审委员会于2017年8月28日做出商评字［2017］第105612号《关于第12358149号“大姨妈及图”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），认定：

争议商标中的主要认读部分“大姨妈”系一种亲属的称谓，特指母亲的姐姐，现已成为公众约定俗成的对于女性月经的代名词。

争议商标的主要认读部分“大姨妈”用在计算机编程等服务上，仅仅直接表示了指定服务的内容及特点系与女性月经期相关联，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。

争议商标的图形部分并未有效增加诉争商标的显著性。

争议商标构成商标法第十一条第一款第二项、第三项所指情形，予以无效宣告。

另查，百度百科信息显示，大姨妈问世于2012年，是一款以经期健康为核心，关爱女性健康的手机应用。

其功能包括经期记录、经期预测、易孕期预测等，是女性健康App引领者，同时也是国内活跃的移动女性社区。

北京康智公司不服，提起行政诉讼。

二、一、二审认定

一审法院认为，诉争商标由中文“大姨妈”及图形组成，汉字“大姨妈”是该商标的显著识别部分。

在汉语中，“大姨妈”指代的是一种亲戚关系，即母亲的姐姐。

但在近代社会生活中，尤其是在近十几年的社会生活中，该词语还被普遍理解为女性月经，商标评审委员会的该认定正确。

但是，诉争商标核定使用的商品为计算机游戏软件等商品，以该商品相关公众的通常认识，诉争商标使用在计算机游戏软件等商品上并未直接表示商品的功能、用途等特点，其具有显著性。

加之，应当从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为诉争商标含有描述性文字就认定其整体缺乏显著性。

诉争商标由文字“大姨妈”和图形构成，其图形部分由造型卡通化的女孩头像构成，该图形使用在核定使用的商品上具有显著性。

一审判决撤销被诉裁定。

商评委与第三人不服，提起上诉。

二审法院以同样的理由驳回上诉，维持原判。

三、再审认定

本案再审认为，本案争议焦点是诉争商标应否被宣告无效。

厦门美柚公司再审中主张诉争商标具有商标法第十条第一款第八项规定的情形，具有不良影响。

对此，虽然厦门美柚公司没有在商标无效评审阶段提出此问题，原商标评审委员会以及一、二审法院亦没有对此进行审查，但依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应当根据原告的诉讼请求及理由确定。

原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判”之规定，对于诉争商标是否具有商标法第十条第一款第八项规定的不良影响，在再审阶段对此进行审查并不违反上述司法解释的规定。

诉争商标系由文字“大姨妈”及图像构成，其显著识别部分为文字“大姨妈”。

“大姨妈”，原义是指母亲的姐妹。

近来作为月经的俗称，指代女性月经。

将“大姨妈”文字作为商标注册，使用在第9类“计算机游戏软件；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；计算机外围设备；便携式媒体播放器；动画片；学习机”等商品上，与我国文化传统不相符，有害公众情感和女性尊严，有违公序良俗，系有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，应当宣告无效。

原商标评审委员会作出的无效裁定结果正确，但没有认定该商标属于商标法第十条第一款第八项规定的具有不良影响的情形，有所不当。

至于诉争商标是否具有显著性的问题，在该商标具有商标法第十条第一款第八项规定的情形下，即便该商标并没有直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，也不得作为商标注册。

况且该商标文字本身所具有的含义亦不易被消费者作为商标识别，并不能够起到识别商品或服务来源的作用。

因此，原审法院以该商标具有显著性而撤销原商标评审委员会作出的裁定并判令其重作，有所不当，本院予以纠正。

四、国知局的重审决定

经审理，最高人民法院作出2019最高法行再239号行政判决书，判决撤销2017京73行初7871号行政判决书、2018京行终3813号行政判决书。

我局做出的[2017]第0000105612号重审第0000002615号《关于第12358149号“大姨妈及图”商标无效宣告请求裁定书》无效。

我局依法重新组成合议组进行了审理。

根据法院判决，我局认为，争议商标由中文“大姨妈”及图形组成，其中图形的造型系卡通化的女孩头像。

争议商标中的主要认读部分“大姨妈”系一种亲属的称谓，特指母亲的姐姐，现已成为公众约定俗成的对于女性月经的代名词。

争议商标的主要认读部分“大姨妈”用在计算机游戏软件；计算机软件(已录制)商品上，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。

争议商标的图形部分并未有效增加争议商标的显著性。

综上，申请商标构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。

争议商标予以无效宣告。