【导读】根据法律的规定，商业秘密侵权损害赔偿可以根据“权利人因侵权人的侵权行为造成的损失”“侵权人因侵权行为获得的利润”“法院自由裁量”三种方式进行计算。

其中权利人因侵权行为造成的损失应该如何计算？是应该根据商业秘密的研发成本来进行计算吗？本文将从一个案例对此进行分析。

【基本案情】被告人黄某、王某、颜某、柳某、吴某、刑某五人是深圳YZ存储技术有限公司的员工，分别负责技术研发、公司管理等职务。

2008年4月，五被告在武汉成立武汉GJ数据科技有限公司，，除黄某继续留在YZ公司，其余四人陆续从YZ公司离职。

根据证人证言，由被告人黄某将存储在YZ公司固态硬盘产品源代码的笔记本电脑交给颜某，颜某及其他三名被告在此基础上研发出GJ公司产品源代码。

后根据YZ公司法定代表人的报案，公安机关进行立案侦查，后由检察院起诉至法院。

公诉机关在计算被害人损失时根据YZ公司的涉案产品自2006年7月1日至2009年6月15日的研发成本评估报告作为依据。

【法院评析】一审法院根据被害单位的陈述和被告人颜某的口供，被告人颜某所使用并修改的YZ公司固态硬盘源代码应当完成于2008年4月之前，因此应当计算2006年7月至2008年3月的研发成本作为依据。

本案被告认为本案损失的计算应当以GJ公司销售侵权产品非法经营金额为依据。

二审法院对被告的抗辩理由没有采纳，驳回了被告的抗辩理由。

【律师点评】商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并为权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。

商业秘密权利人通过投入巨大的人力、物力及时间等进行研究开发总结出能为其在某行业领域提高竞争力的技术信息或者经营信息，可以说在计算商业秘密的价值时，商业秘密的研发成本是应该被计算在内的。

但在计算权利人因侵权人的侵权行为造成的损失时，是否根据研发成本来计算，应该根据商业秘密造成的损失不同而不同。

在商业秘密侵权案件中，当商业秘密因为侵权人的侵权行为而被泄露给不特定的人，商业秘密的秘密性丧失时，即该信息已经不再属于商业秘密。

在此种案件中，计算权利人的损失，应该根据权利人研究开发商业秘密的研发成本进行计算。

但是当商业秘密并没有丧失秘密性，而只是特定的少数人知悉时，其仍然属于商业秘密，在侵权行为实施之后仍然可以作为商业秘密进行保护，此种情况下是不应该根据研发成本进行计算的。

一般来说应该根据侵权人实施侵权行为期间，商业秘密权利人产品销量的减少乘以每款产品的单价作为损失依据。

当然，此种计算方式存在一个问题，即产品销量的减少会受很多因素的影响，如同行业其他同类型产品销量的上升、此期间正处于淡季等等。

但该损害的计算虽然不尽准确，但仍然是可以作为法院自由裁量时的参考依据！

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