【导读】我国专门制定《计算机软件保护条例》对计算机软件进行保护，而计算机软件同样属于《著作权法》保护的作品，对软件的保护同样适用著作权法。

那么怎样的行为构成计算机软件侵权呢？除了一般的未经许可复制、发行、修改等行为，还包括未经许可的商业性使用行为。

这些侵权行为的认定，法院是采取什么样的标准或者什么样的方式进行判断的呢？本文将对此进行分析。

【基本案情】兄弟会社是在日本成立的一家缝纫机及相关软件制造、开发企业。

并在中国境内设立多家公司销售带有控制软件的工业缝纫机设备。

2004年其在中国销售的缝纫机的控制箱中存储有涉案控制软件。

后其发现宁波SP机电科技有限公司在其生产销售的缝纫机内安装其享有著作权的软件。

兄弟会社通过公证购买的方式获得被告方侵权产品，并对侵权产品进行了司法鉴定。

后以被告侵害其就涉案软件享有的署名权、修改权、复制权、发行权为由向法院起诉。

【法院评析】法院经过审理查明，根据司法鉴定结论SP公司的缝纫机控制板flash存储器中的软件经鉴定与涉案软件在二进制目标代码的相似度达到69％，反编译后汇编代码框架结构完全相同，基础数据及结构完全相同，程序控制运行部分指令格式和指令执行作用相似。

经过质证，法院认定被诉侵权软件与涉案软件实质性显示，SP公司构成计算机软件著作权侵权。

【律师点评】根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件著作权人依法对软件享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权等，第三人未经软件著作权人许可侵犯上述权利属于侵犯计算机软件著作权的行为。

一般的计算机软件侵权案例情形诸如游戏软件光盘的盗版复制发行、未经许可对计算机软件进行商业性使用或者未经许可在其生产销售的机器内安装软件著作权人的软件等等，本案中发生的情形即为第三种。

在此种情形下，法院是如何来认定行为人的侵权行为成立的呢？

根据实践经验终结，法院在认定软件著作权侵权行为成立是根据“实质性相似+接触-合法来源”原则进行认定，首先“实质性相似“是指被控侵权软件与软件著作权人主张享有著作权的软件进行对比存在实质性相似。

该案中的软件属于嵌入式软件，即属于存储在销售的机器设备中的一部分，在进行对比时，是不以整个机器为对比物的，而是以涉案软件部分作为对比物。

本案中，通过司法鉴定对二者的软件源代码进行鉴定，得出实质性相似的鉴定结论。

其次，接触的证明，一般来说，非法复制软件是复制软件的源代码或者目标代码，有些软件著作权人对其软件的源代码是作为商业秘密进行保护，有些则是属于开源代码，即属于公开信息。

当属于秘密性状态下的源代码，可以从行为人是否曾经属于企业的员工，是否有接触或者接触的可能方面进行证明。

如果属于开源代码则只需证明一般公众可以在网络上获悉即可。

合法来源属于被告的证明责任，如果被告无法提供其使用的软件具有合法来源，则根据以上两点的证明证明被告侵权行为成立。