对通过免费许可他人使用,间接从中获取利益的商业软件而言,未经权利人许可的复制发行行为未必会给著作权人造成严重的损害。

以我国流行的即时通讯软件腾讯QQ 为例,腾讯公司并不向用户收费,而主要是以该软件为平台提供额外的服务、发布广告等间接获取商业利益, 但该公司并没有允许他人通过网络复制发行。

该公司在用户协议中申明软件授权范围: 1.用户可以在单一一台计算机( 下统称“计算机”) 上安装、使用、显示、运行本“软件”。

2.保留权利: 未明示授权的其他一切权利仍归腾讯所有,用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。

而笔者通过网上搜索, 可以找到8, 820, 000个有关的搜索结果。

随便点开一个下载地址,从网页上下载人数统计来看, 有的达到了几万次。

除了和腾讯公司有合作关系的网站外,大多数下载网站并没有得到著作权人的授权许可。

对于传播这种免费软件,其社会危害性是否达到了犯罪的程度值得怀疑。

即使行为人有营利的目的并且没有得到授权,复制发行这种软件并不会给软件权利人造成损失,但对权利人来说是有利的,因为对于不靠直接销售获利而是通过用户使用获利的软件来说,该软件的广泛传播为其带来了更多的用户,更多的用户则意味着更多的利益。

如果权利人不希望他人传播该软件,完全可以通过行政或者民事的手段来解决, 而没有必要通过刑事的手段来解决。

需要指出的是,并不否认网络盗版可能会给权利人造成巨大损失,但是在社会现实面前,适当缩小犯罪圈,有的放矢地解决最严重的网络盗版问题才是上策。

一般来说, 如果要通过网络复制发行盗版软件营利,行为人必须保证网站的访问率,只有保持有相对较多的用户, 才能获得知名度从而获得广告份额。

因此,非法经营数额和违法所得能比较准确地反映侵权行为对经济秩序的破坏程度, 两者作为定罪量刑的标准比较合适。

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