商品经济环境是商标的生存环境,但是商标能够成为具有正当性的财产对象,却有不同的规则.商标的演变历程发展了商标权的原始取得规则.该规则素有三例:

一是注册取得主义,现代商标制度奉之为圭臬;

二是使用取得主义,始于商标早期,现存于美国、菲律宾等少数国家;

三是折衷主义,即注册和使用均作为商标权取得的理据.概言之,使用主义体例产生最早,也最能体现商标作为私法范畴事物的性质,彰显公平价值.注册主义的产生有其哲学价值、法理价值和经济理性.小编认为,商标注册的最大优点是建立了无形产权取得、转让、许可的公示制度,并可产生公信力.

从哲学价值解读,注册提供了商标财产范围界定的方式.从法理价值看,注册满足了法的效率要求.从经济理性看,注册节约了社会信息的搜索成本,并能够通过信息的集中发布减少重复投资的概率从而降低社会成本.权利取得规则多元化后,使用与注册分别代表商标价值与形式的实现途径,以注册为代表的经济理性与以使用为代表的诚信经营的伦理道德的博弈主导着商标权的结构,也影响着商标法的基本构造.通常,商标权取得的结构存在着一元或者二元之分,即是将商标使用,还是商标注册与使用作为商标权取得的要件.

在我国,商标权与注册的关系问题,具体包括商标抢注的非法性、未注册商标的保护问题等是商标法建构的中心问题之一.实质上,恶意抢注主要针对已经使用的知名商标或者有声誉的商标图样,商标抢注行为也是对未注册商标的保护问题,是对以使用为基础的权利取得规则的拨乱反正.所以,权利取得规则的核心问题就是未注册商标问题.未注册商标的争论焦点更多的不是放在未注册商标是否应当受到法律的保护,即合理性和必要性的问题上,而是集中在未注册商标法律保护的权利基础,即未注册商标人对其商标究竟拥有什么样的权利,换言之,即未注册商标的权利属性问题.