从各国商标立法范例看,商标的功能要素基本获得了一致认可,即能够将自己的商品或者服务与他人的商品或者服务相区别.无论采用何种样式的商标标记,是平面还是立体,是组合还是单一,是叙述性还是任意性,无论是否能够具体表明商品或者服务的来源,只要具有识别效果,能够在市场上将商品或者服务相互区别开来,就能作为商标使用并予以保护.

但是,由于对注册、识别性、商标注册的呈现方式等对商标的影响的认识不同,上述国家商标法的商标认知模式大致有三种立法体例:

一是将商标注册的呈现方式与商标的构成要素区别开来构建完整的商标定义.该模式先概括规定商标注册的呈现方式,再例举比较典型的商标构成要素.英国、法国、德国、西班牙以及欧共体的商标法都以区分方式概括规定了商标的性质,以"清晰具体地表示"规定商标注册的呈现方式,除英国与欧共体只例举了传统的商标构成要素即视觉可感知性外,其他国家的商标构成要素通常也涉及听觉感知形式.《德国商标法》在商标注册部分对商标注册的呈现方式作出限定,包括传统形式与听觉感知形式.

二是不区分商标注册的呈现方式与构成要素构建完整的商标定义.《日本商标法》将商标图样与商标的适用对象揭示出来,并没有指明商标的呈现方式.

三是围绕商标注册来阐释商标的构成要素与表现形态.《意大利商标法》规定了商标注册的呈现方式与构成要素,但其最终是以商标注册为依归的,并没有揭示完整的商标内涵.我国台湾地区"商标法"没有区分商标注册的呈现方式与商标图样,而是将商标概括为识别性标识,同时例举商标的构成要素,但也是在商标注册的前提下讨论商标形态的.我国没有区分商标注册的呈现方式与商标的构成要素,《商标法》明确将商标的构成要素限定为可视性标志,在立法上排除了味觉、嗅觉等可感知形式的使用与注册.虽然我国《商标法》将其规定在总则中,但是我国《商标法》的出发点就是注册商标,并没有为其他类型的商标留下余地,所以也是以注册商标为视角来阐述商标的.

对此,日本学者有比较深刻的揭示:我国《商标法》第8条、第9条的规定是可以申请注册商标的条件,但不是商标概念本身.虽然与第二种方式相比第一种方式明确了商标注册的呈现方式,但是在商标注册实践中,商标的图样能够客观、持久地为人所感知,可在商标公告上呈现权利范围并获得注册,同样需要某种呈现方式.两者的差别是第二种方式将商标注册的呈现方式交给商标注册机关予以自由裁量判断.相比之下,我国商标的内涵构成是比较狭窄的,只是满足了TRIPs协定的最低标准.美国虽然直接规定了商标的构成要素,但是其商标审查指南明确了以非功能性方式使用的气味或者香味、具有识别并区分商品或者服务效果的声音商标作为商标形式的可存在性.在我国台湾地区的"商标法"修改过程中,声音商标的注册审查一般倾向于商标图样贴上五线谱,且加上文字描述,并检附声音文件与光盘为已足.由此,前两种立法体例都对商标的构成要素保持了开放性,只要能够满足商标的区别功能要求的标记都有作为商标的可能性,列举的内容只是比较典型、常见的构成要素.

商标的构成要素并不受制于商标构成要素的例举与概括性规定,而是受制于商标的区分功能,与商标注册的呈现方式并没有直接联系.我国不区分商标注册的呈现方式与构成图样,又将商标限定在视觉可感知性上,无疑是没有理解其他商标立法体例的开放性,而是限制了商标构成要素的多样化.