商标是经营者用来标识其提供的商品或服务,并借以区别于其他经营者提供的商品或服务之标识.标识本身是没有任何意义的,只有在该标识本身成为了消费者选购商品或服务的媒介,商标才有可能发挥其基本功能.对商标的保护实质上就是保护商标的标识功能和区别功能,即商标的显著性.如果他人的使用行为致使消费者不能区分不同经营者提供的商品或服务,导致消费者发生混淆、误导或欺骗,消费者和该商标所有人都将因此而遭受损失.正因为如此,他人的行为是否导致消费者发生混淆,是判断其行为是否构成商标侵权的最基本标准.

只不过在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标,是最有可能导致消费者发生混淆的情形,但这并不意味着必然导致消费者发生混淆,在很多情形下是不会导致混淆的.例如,韩国现代汽车商标标识,与日本本田汽车的商标标识非常近似.它们都是英文字母"H",只不过一个是斜体一个是直体,而且都使用在汽车这种商品上,完全符合我国《商标法》第28条和第52条规定的"在同一种商品或者类似商品上使用或者注册与他人"注册商标相同或者近似的商标",但结果是都注册成功了,而且在使用过程中也相安无事,消费者都很清楚哪个标识代表韩国现代,哪个代表日本.

因此,判断他人的使用行为或者注册行为,不是看他是否在相同或类似商品上使用或申请注册了与商标权人相同或近似的商标标识,而是看这些行为是否有导致消费者混淆的可能,如果没有混淆的可能就不应当认定构成商标侵权或驳回商标注册申请.