混淆可能性不要求已经产生了实际混淆,而是仅仅要求极有可能产生混淆.《商标法》之所以作出这种规定:

其一,及时获得救济是商标权保护的一个重要措施,如果一定要待实际混淆发生后才可以获得救济,很有可能对商标权造成不可弥补的损失.其二,对于那些注册型商标侵权行为来说,申请注册的商标很可能还没有投入实际使用,要证明该申请注册的商标与他人在先商标发生实际混淆几乎是不可能的事情.

其三,混淆可能性不以实际混淆为前提,是因为该要求存在取证方面的困难.正如美国一位学者所言,"有些时候获得已经发生实际混淆的证据是很困难的,例如,对那些价格低廉的商品来说,购买者往往不会太在意,而且也不可能期望消费者在购买到错误的产品后会进行投诉或抱怨.

在这种情况下,法院通常不将已经发生实际的混淆作为一个重要因素,即使没有举出发生实际混淆的证据,也不会对原告证明被告侵权产生不良影响.但需要注意的是,在许多情形下,原告没有举出发生实际混淆的证据并不必然意味着没有发生实际混淆".

在商标异议或者商标侵权诉讼中,如果没有实际发生混淆的证据,那么只能从其他各种因素中推断相关公众可能在两个商标之间发生混淆,如果有证据证明已经发生了实际的混淆,这将有利于支持存在混淆的可能性.但是,即使提出了已经发生实际混淆的证据,这种证据也仅仅是有助于混淆可能性的证明,而不能由此就确定混淆可能性的成立,因为还应当考虑这种实际混淆发生的概率.如果整个交易量非常大,而发生实际混淆的例子非常少,那么这种证明已经发生了实际混淆的证据,对认定混淆可能性的作用不大.