在世界经济一体化、区域化进程不断加快的背景下,各国商标权取得制度不断走向融合.注册原则已成为各国商标权取得制度的主流,在坚持注册制度的前提下兼采使用制度之优势已成为国际公约及各国商标立法的趋势.因此,如何在承认使用是商标权取得正当性基础的同时,促使人们深刻认识到商标注册对于保障交易安全和维护经营者通过使用获得的既得竞争利益的重要性,是商标权取得制度变革需要研究的重点之一.对此,小编认为相关制度设计应从竞争政策的角度对以下问题进行考量.

1.对注册商标与未注册商标的保护应进行适度区分.商标权可因注册取得,也可因使用取得.前者如注册商标,后者如具有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标.在我国商标注册制度构架下,为体现商标注册制度的权威性和法律对商标使用人的引导作用,对于两者的保护应区别对待.具体而言,注册商标的保护应优于未注册商标的保护,如在效力范围上,注册商标在全国有效,而有一定影响的未注册商标只在影响力所及地域内有效;在保护强度上,注册驰名商标享有跨类保护,而未注册驰名商标则不享有跨类保护.对注册商标与未注册商标进行此种区分的目的在于使人们尽可能地早日申请商标注册.

2.明确应受法律保护的未注册商标的范围.未注册商标包括普通未注册商标、有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标.有学者主张将所有的未注册商标纳入法律保护的范畴.对此,小编持有不同意见.使用制度向注册制度的融合是各国商标注册制度基于市场经济效率、安全需要的一种制度选择,是一种历史进步.在坚持注册制度前提下体现对未注册商标的保护不是要退回商标使用原则,而是要夯实注册制度的道德基础,彰显商标权取得制度的竞争政策内涵.如前所述,商标权的本质是一种在与他人关系中逐渐形成并被社会认可的先行竞争利益,之所以对未注册商标进行保护是因为未注册商标已通过使用在相关地域产生一定影响,在相关消费者与经营者之间既已形成固定识别体系,这使得未注册商标具有了保护的价值.对这样的商标给予保护是竞争政策的需要——一该商标已在客观上具备了识别商品来源的功能,这一功能是消费者选择商品时避免混淆、节约搜寻成本的保障,对这一"大众"利益从竞争政策的角度,法律应当保护;同时,对这样的商标给予保护也是以使用哲学为基础的公平正义原则的需要—"大众"免受混淆的利益符合竞争政策的需要,而这一"大众利益"是由经营者长期将商标使用于商品之上的诚实劳动所致,对于这种劳动付出法律值得保护.因此,对于未注册商标的保护应以"形成一定影响"为前提,包括具有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标.普通未注册商标不受法律保护是商标商品经营者在注册制度下应承担的必要风险,这种风险有利于激励商标使用者尽快注册.