众所周知,传统商标侵权理论是建立在混淆理论的基础上,从防止消费者混淆的角度来界定和规制商标侵权行为,即禁止他人在与商标杈人相同或类似的商品上使用相同或近似的商标.然而,这一理论被证明使用在驰名商标的保护上有些捉襟见肘.因此,商标权利范围的扩张主要体现在驰名商标的保护上,这一点我们可以从有关商标保护的几个国际公约得见一斑.

1925年,在海牙修订会议上,驰名商标保护条款被写入《巴黎公约》的第6条之2.该条主要针对未注册驰名商标的保护,对那些在一成员国已经驰名但并未在该成员国注册且属于有权享受公约利益的人所有的商标给予保护,禁止他人在相同或类似商品上注册易于与驰名商标产生混淆的商标.1958年在里斯本修订会议上,驰名商标的保护范围被扩展至禁止注册以及禁止使用.1)显然,《巴黎公约》1925年与1958年这两个文本对驰名商标的保护仍然是依据传统的混淆理论,保护范围仅限于相同或类似商品.驰名商标相对于一般商标而言,显然对商标权人具有更大的财产利益,商标之所以驰名得益于商标权人长期苦心孤诣的经营和巨额的广告宣传.针对传统混淆理论在保护驰名商标方面的固有缺陷,如前所述,弗兰克?斯凯特指出商标保护的基础在于保护商标的独特性,需要防止商标的独特性被冲淡,其理论被认为是反淡化理论的基础.这一理论后来被一些国家的国内商标立法及有关商标保护的国际公约所采纳.如1947年,马萨诸塞州颁布了《反淡化法》,成为美国最早制定商标反淡化法的州.1994年 Trips协议第16条明确吸纳了反淡化理论,将对驰名商标的保护扩展到非类似商品,该条第3项规定:"《巴黎公约》1967年文本第6条之2,原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务,只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标,即会表明该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系,从而注册商标所有人的利益可能因此受损."

商标权利范围在驰名商标保护中的扩张同样也体现在我国商标法中.我国最早对驰名商标保护予以规定的法律文件是1996年国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》.根据该规定第2条"本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标",我国立法对驰名商标的保护仅限于注册驰名商标,没有规定对未注册驰名商标的保护.2003年《驰名商标认定和保护规定》第2条规定:"本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标".

该规定中驰名商标的保护范围被延伸到了未注册驰名商标.同时,反淡化理论使商标专有权的范围得到了扩张,即从相同商品或类似商品的保护扩张到非类似商品的保护尽管反淡化保护更多的是从维护商标权人的投资利益的角度而不是从防止消费者混淆的角度对商标权提供保护,更多的是基于商标权财产理论而不是基于竞争法理对商标权提供保护,但客观地说,商标的反淡化保护并非商标法背离竞争政策的逆向发展,而是符合竞争政策的需要的正向发展.诚如美国学者约瑟夫?鲍尔所言:"不管是出于对商标权益的保护还是维护市场竞争利益的需要,对传统商标权益的保护作适当扩展是必要和恰当的.反商标淡化法律应对商标所有人、消费者和其他竞争者提供一体化的保护.

商标淡化行为不仅是对传统注册商标专用权领域之侵略,也是一种新的不正当竞争行为类型."淡化行为对竞争的危害体现在:

①冲淡了驰名商标的识别功能;

②借用了驰名商标的商誉;

③误导了消费者;

④使同行竞争者处于不利的竞争地位.因此,商标法将商标淡化行为纳入其规制范畴既是保护财产权的需要也是实现竞争政策的应然之义.