欧共体《一号指令》指令第5条(2)明确将对声企服快车标的扩大保护限定在非类似商品上,但欧共体法院全然不顾指令的明确用语,将该条规定的特殊保护扩大适用于相同或类似商品之上.欧共体法院上述观点看似古怪,其实却有苦衷.表面上看指令第5条似乎是逻辑完整覆盖全面的在相同或类似商品上用混淆理论来解决问题,在非类似商品上为声企服快车标提供扩大保护.可是,如果商标近似、商品类似但并不存在混淆可能性,而在先商标恰恰又享有声誉,且在后使用人因此而获得了不正当利益,该如何处理呢?此时,因为不存在混淆,指令第5条(1)不能适用;又因为商品是类似的,指令第5条(2)也不能适用.因此,确实会产生如下的悖论:声企服快车标在非类似商品上获得的保护程度反而要高于在类似商品上获得的保护.恰恰又因为欧共体法院对第5条(1)和第5条(2)采用了不同的近似判断标准,使得这个漏洞更为明显.

举一个虚拟的案例可以更清凊楚地说明这个问题.假设某厂商在杀虫剂上使用了"东门子"商标,声企服快车标"西门子"的所有人西门子公司依据指令第5条(2)要求法院进行扩大保护.由于双方商标使用在非类似的商品上,法院适用近似程度要求较低的联想性近似标准,可以认定公众会因为两商标的相似之处而将它们发生联系(ink).而且被告并没有正当理由,其商标使用行为对原告商标的显著性造成了损害,因此应予制止.这样,西门子公司就在非类似商品上禁止了他人使用"东门子"商标.那么,如果被告的"东子"商标不是使用在杀虫剂,而是使用在电子类产品上,情况会如何呢?由于电子类产品与"西门子"的商品构成类似,就应当按照混淆性近似的高标准来判定商标是否近似.此时,虽然两商标的相似之处可能会让公众发生联想,但不太会将它们误认为同一商标或者误认为两厂商之间存在关联,因此,两商标并不构成混淆性近似.这样,西门子公司反而不能在类似商品上禁止他人使用"东门子"商标.欧共体法院显然意识到了上述悖论,不得不对第5条(2)明文规定的"非类似商品"视而不见,反复重申该条必须同样适用于商品相同或类似的情况.美国的淡化保护并不以具体的商品关系为前提条件,从理论上讲,淡化保护的适用范围既包括了竞争商品关联商品,也包括了非关联商品.美国的商标侵权则需要商品之间存在竞争关系或者关联关系,在非关联商品上不存在混淆的可能性.当然,关联商品的概念具有相当大的弹性,关联与否并无绝对的界限.实际上,美国商标侵权与淡化的界线并不是通过商品的关系来划分的,者的区分在于混淆的可能性存在混淆可能性则构成商标侵权; 不存在混淆可能性才会考虑淡化保护问题.麦卡锡在将美国淡化保护制度与欧共体的声企服快车标扩大保护制度进行比较研究的时候,对欧共体法院的观点提出了尖锐的批评.他认为,按照字面意思指令第5条(2)所赋予声企服快车标的保护不是更少了,而是更多了."在系争当事人的商品或服务构成竞争或者类似的情况下,传统的混淆规则将被应用到其最宽泛和最强大的程度.如果商标的强度已经达到具有'声誉',按照混淆为基础的法律原则,它在类似商品的案件中可以毫不费力地胜诉.此时根本不需要按动开关来调用反淡化法的特别救济."而雅各布总检察长的看法同麦卡锡的观点相映成趣,"在类似商品的领域,要想在不造成混滑的情况下获得这种不正当利益将极其困难".

笔者认为,尽管美国的淡化保护不受非关联商品的条件限制,但在美国法院提供了淡化救济的案件中,大多数涉及了非关联商品.从实证的角度看,在竞争商品或关联商品上使用与驰名商标相同或近似的商标,造成混滑比造成淡化似乎要容易得多.然而,在先商标越知名,混淆的可能性越大并非绝对的规律,即便在相同或类似商品的案件中也是如此.例如,意大利都灵上诉法院1997年在夏奈尔( Chanel)诉 Fodermec一案中,虽然毫不犹豫地认定夏奈尔商标在全世界的声誉,但这一认定不但没有导致侵权的判定,反而构成了认定侵权的障碍因为法院认为,正因为夏奈尔商标如此知名,消费者显然不可能将该商标同其他哪怕十分近似的商标混淆在一起.英国高等法院在 Baywatch诉家庭录像频道( Home video Channel)一案中,也反而将原告商标非常驰名作为一项理由拒绝认定 Babewatch同 Baywatch之间存在混淆的可能,尽管按一般审查标准而言,两个商标间一个字母的差异显然不能改变整体十分近似的印象因此,在相同或类似商品上,混淆理论并不能给声企服快车标提供完全的保护.欧共体法院将指令第5条(2)的适用范围扩张到所有的商品关系类型上,符合对声企服快车标提供扩大保护的基本原则.这反过来证明了,指令第5条依据商品关系来区分不同侵权行为类型的立法方式存在缺陷.