新商标法正在修改之中，为实现上述修法目的，笔者建议对商标法的有关的具体制度进行再造，重新进行设计。

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一、关于禁止商标买卖获利的制度设计的选择路径

要阻断商标未经使用就可以买卖获利的路径，可以有三种选择：

第一种选择是规定商标转让或许可使用如果不是在关联企业之间进行，必须提供使用证据或没有使用的正当理由，否则不能转让或者许可使用。

但如果作出这一规定要面临两个问题：

一是商标是私权，规定禁止或限制转让和许可使用不合乎法理和民法的规定。

未使用的商标不得转让，等于否定了其注册商标的价值；二是要求提供使用证据会给申请转让或许可使用的企业增加工作量，审查也会给商标行政主管部门增加工作量，而且认定证据有一定难度。

目前撤销三年不使用商标的审查工作比较繁杂，主要就是对证据的认定困难。

第二种选择是商标核准注册后，不发放商标证书，只发放公告证书或初步核定通知书一类的准证书，三年内必须提供使用证明，待提供商标使用证据后才发放商标证书，申请人正式获得商标权，才能转让和许可。

期满三年没有提供使用证明的，准证书失效作废。

这个方案直接规定了没有使用的商标不能正式获得注册专用权，也就不能转让或者许可，这个模式可以最大限度地遏制为商标买卖而囤积抢注商标行为，但这个方案其实是注册加使用取得商标权的商标混合取得模式，偏离了商标注册取得模式，也会给商标行政主管部门增加2至3倍的工作量，显然不可取。

第三种选择是申请注册商标必须声明使用意图。

使用意图明显不符合申请人实际情况的、超出其可能使用的范围的注册申请，只发放公告证书、初步核定通知书一类的准证书，三年内必须提供使用证明，待提供商标使用证据后才发放商标证书，申请人才正式获得商标权，才能转让和许可；期满三年没有提供使用证明的，准证书失效作废。

这个模式行政部门的工作量和实施难度要比第一种大，比第二种小，但审查人员的自由裁量权大，人为因素对审查结果的影响大。

综合考虑上述三种选择，笔者认为宜选择第一种方案。

对私权的交易进行限制，在我国私法领域其实已有先例。

比如，房产是私权，但近年来限制房产交易的规定很多，对房产回归居住的属性、遏制虚高房价起到了积极作用。

限制没有实际使用的商标买卖的规定在美国也已经有立法先例。

投资关联企业之间转让商标和商标许可使用，不受商标是否使用限制的原因是，投资关联企业之间的商标转让和商标许可使用的目的不是通过纯粹的买卖商标或许可使用获利。

根据以上思路，笔者建议在商标法第四十二条中规定：转让注册商标的，转让人应当提供已经使用商标的证明或者与受让人是投资关联企业的证明，不能提供使用证明或投资关联企业证明的应当提供商标不使用的正当理由。

对没有使用或者没有正当理由不使用的商标在非关联企业之间转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

在商标法第四十三条规定：许可他人使用其注册商标的，对没有使用或者没有正当理由不使用的商标不得许可非关联企业以外的企业使用。

对没有使用或者没有正当理由不使用的商标许可非关联企业以外的企业使用的，商标局不予备案。

二、关于规定商标恶意注册、异议等行为人给权利人造成损失的赔偿责任的路径选择

在商标法中，已经规定了代理人给被代理人造成损失的赔偿责任。

对其他人恶意抢注、恶意异议、恶意提出撤三和无效宣告等恶意行为给权利人造成损失的赔偿责任及途径，可以在第一章总则作出规定，也可以在商标法的相关条款中作出规定，还可以既在总则中作出规定，同时在相关的条款中作出规定。

为此，笔者建议在商标法第七条规定：违反诚实信用原则，给相关权利人造成损失的，应该承担赔偿责任。

在第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，给被代理人或者代表人造成损失的，被代理人或者代表人可以要求代理人或者代表人赔偿其损失。

就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，给该他人造成损失的，该他人可以要求申请人赔偿其损失。

在商标法第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

申请人违反上述规定恶意抢注，给权利人造成损失的，权利人可以要求申请人赔偿其损失。

在第三十三条规定：恶意异议给申请人造成损失的，申请人可以要求异议人赔偿损失。

在第四十四、四十五条规定：恶意对他人注册商标提出无效宣告，给权利人造成损失的，应当赔偿权利人损失。

在第四十九条规定：恶意对他人注册商标提出撤销申请，给权利人造成损失的，应当赔偿权利人损失。

在商标法第六十条规定：违反本法规定或者滥用本法规定，恶意抢注他人在先使用的相同或者近似的商标、对他人注册商标申请提出恶意异议、对他人注册商标恶意申请无效宣告和三年不使用撤销，给权利人造成损失的，权利人可要求责任人赔偿，赔偿金额可由当事人双方协商赔偿，不愿协商或者协商不成的，权利人可以向人民法院起诉。

三、关于提高办理商标事务水平和效率的的路径选择

要解决目前办理商标事务时间长、效率还有待进一步提高的问题，商标行政主管部门可以采取的措施不外乎三项：

一是增加审查人员，提高审查人员素质和能力；二是简化申请材料和办事程序；三是提高信息化水平。

既可以硬性规定商标行政主管部门要将现有的法定办事期限缩短20%至50%，促使商标行政主管部门增加审查力量、提高审查人员工作能力和水平，还可以在商标法或者商标法实施条例和配套规章、规范性文件中就简化材料和程序、提高信息化工作水平作出相应规定。

比如，简化材料方面，申请商标注册的，可以考虑取消提交申请人主体资格证明文件；申请地理标志集体商标和证明商标的，可以考虑取消提交说明自身具有或者委托的机构具有的专业技术人员、专业检测设备等情况的文件；可以考虑简化合并现有的商标书式。

简化程序方面，商标申请受理通知书，可以全部通过邮件发送或者考虑由申请人自行在商标局官网打印；商标注册证和商标变更、转让、续展等证明，申请人可以在商标局在各地设立的受理窗口凭营业执照或其他有效证明打印；遗失商标注册证的，可以在商标局在各地设立的受理窗口凭营业执照或其他有效证明打印，无需向商标局申请补办；商标注册申请需要补正的事项如果只是申请注册的商标和服务项目错误，申请人放弃补正的，予以受理但驳回没有补正的商品或服务项目。

信息化方面，可以明确要求商标行政主管部门大力推进信息化建设，完善商标数据库，提高查询速度和质量，提升商标审查智能化水平，采用电子公告、电子发文等信息化手段提高行政效率。

加强信息化建设、提高智能审查水平是商标行政主管部门今后要携手有能力和社会责任感的企业共同推进的工作。

有专家认为，商标文字和图形审查应当依靠计算机智能审查完成90％以上的工作量，其他程序性工作应该依靠信息化技术完成60％以上的工作量。

笔者认为，以目前的信息化技术，要实现这个目标是完全可能的。

办理商标事务尽可能全过程公开，在网上可以适时查询办理情况；鼓励商标注册申请人、商标代理机构在网上申办商标事务，实施商标注册和办理其他商标事务全程电子化。

四、关于解决闲置商标过多、疏通新申请注册商标通道的路径选择

可以在新修改的商标法或者配套的法规、规章、规范性文件中规定在第四次商标法修正案颁布以前已经受理注册申请的商标的转让和许可不受是否使用的限制，不用提交已经使用或者未使用的正当理由；同时授予商标行政主管部门对注销三年以上的企业的注册商标，没有办理商标转让或者许可备案的，在公告3个月后宣告其商标失效。

还可以鼓励行业协会等组织出于公益目的对闲置不使用的商标通过一定的方法确认后批量提出撤三申请，商标行

政主管部门免收费用。

这些规定将使大量的休眠闲置商标失效，为新注册商标让出“通道”。

作出这些规定也是符合商标法关于商标三年不使用可以撤销的规定的。

转自：中华商标杂志