善意买主的免责与间接侵权

软件发行之后，软件的合法持有者可以划分为“合法软件的合法持有者”和“侵权软件的合法持有者”两大类。

前者是指通过合法途径（如购买、许可、转让、继承、赠与、租用、借用等）取得该软件复制品，并且该软件复制品本身不是侵权物品（即该软件不是他人侵权活动的产物）情况下的持有者；后者是指通过合法途径取得该软件，但是该软件本身是侵权物品情况下的持有者。

用非法手段取得软件的情况此处不作讨论。

在通过合法途径取得侵权软件的持有者中，又可根据其主观是善意还是恶意分为“侵权软件善意持有者”和“侵权软件恶意持有者”。

前者是指不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，而通过合法途径取得该软件者，也可称为“善意买主”（这里只是借用著作权法理论中的一个名词，实际上持有者取得该软件或软件复制品的途径，除了购买之外还可以有许可、转让、继承、赠与、租用、借用等）；后者是指明知或者有合理的依据应该知道该软件是侵权物品，而通过合法途径取得该软件者，也可称为“恶意买主”。

从著作权法理论上说，某人的行为如果是他人侵权行为的继续，就构成了间接侵权（也称二次侵权或共同侵权）。

间接侵权活动以他人的直接侵权活动（即直接侵害著作权法赋予著作权人的著作权的行为）为前提。

因此，出售侵权软件复制品、出租侵权软件复制品、为出售出租的目的而持有侵权软件复制品或为提供他人出售出租的目的而持有侵权软件复制品，是对软件著作权人的间接侵权行为，应负侵权责任。

欧洲共同体委员会在1989年1月向欧共体部长理事会提交的关于计算机程序法律保护指令的建议中指出：

在1991年5月欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令第7条第1款中，列出了各成员国将通过国内法针对侵权者以下所列的任何行为向计算机程序权利持有者提供适当的救济，以免该指令第4、5、6条的规定受到侵犯。

这些行为是：

“知道或有理由认为知道，计算机程序的复制品是侵权复制品，而传播该侵权复制品的任何行为；知道或有理由认为知道，计算机程序的复制品是侵权复制品，而为了商业目的占有该侵权复制品；对于任何此类工具——其唯一预期的用途只是便于对已用于保护计算机程序的任何技术装置进行未经授权的撤除或使之失效……加以传播的任何行为，或为商业目的的占有。”

我国软件保护条例第32条规定，“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。

但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”

首先，上述条款明确免除了“善意买主”的侵权责任。

这与我国专利法第62条第2项将“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”情况，不视为侵犯专利权的规定是相似的。

当然，依软件保护条例第32条规定，单纯的持有行为已构成侵权。

根据我国国情，如果规定出售、出租、为出售出租的目的而持有或为提供他人出售出租的目的而持有侵权软件复制品的行为构成间接侵权，则更合理。

并可弥补现行软件保护条例中未规定间接侵权的缺憾。

其次，该条款规定了侵权责任应由侵权软件的提供者承担。

关于侵权软件的提供者，该条第二款规定“包括明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者”，此外，当然还应当包括不知道或者没有合理的依据知道是侵权软件而向他人提供该侵权软件者。

该条款中明确指出前者，看来是为了强调前者对侵权行为具有不可推卸的责任，以起警戒作用；至于后者，当后者的“善意买主”因被追究侵权责任而依该条款将侵权责任转移给后者时，后者自己仍可援引该条款因自己是“善意买主”而将侵权责任转移给其侵权软件的提供者承担，这样，最终总是将侵权责任落实到“明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者”身上。

再者，该条款规定了侵权软件持有者的义务。

如果不销毁侵权软件不足以保护软件著作权人的权益，那么，不论是“善意买主”还是“恶意买主”，都有义务销毁所持有的侵权软件，他们因此而遭受的损失可以进一步向侵权软件的提供者追偿。

当然，这里“销毁“的是侵权软件，并不需要“销毁”侵权软件的载体（如磁盘、磁带等）。

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邱律师：

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