新开发软件如果与已经存在的他人的软件相似或实质相似，可能会因此被他人指控为复制或部分复制了原已存在的他人软件，从而构成对他人软件著作权的侵犯。

如果这种相似由于软件保护条例第31条所列三种情况之一而引起，则不构成侵权。

第一种情况，是因为必须执行国家有关政策、法律、法规和规章而引起相似，此时不构成侵权。

当然，这里出现“政策”的字眼是否恰当，值得探讨。

政策的范围很宽。

应当防止此顼规定被滥用。

第二种情况，是因为必须执行国家技术标准而引起相似，也不构成侵权。

与此相关的是版权理论中的scenes a faire原则。

①即如果一件作品的某些元素已经成为相关产业界的共通标准，则该元素不应再受版权保护。

国家技术标准已是官方规定的业界标准，其中元素自然应排除于版权保护范围之外。

通常在国外诉讼案例中成为争议焦点的，不是根据国际的或国家的技术标准所进行的软件开发是否构成侵权，而是当某一家公司所开发的软件中的某种表达（常常是非文字的表达，如图形用户界面等）成为业界事实上的标准时，其他公司所开发的软件如采用了类似的表达，是否构成侵权。

第三种情况，如果因为可供选用的表达的种类有限而引起相似，也不构成侵权。

这时实质上是采用了版权理论中所谓的“创意一表达同一性”(idea - expression identity)原则。

我们知道，著作权法保护创意的表达而不保护创意本身，是著作权法的基本原理。

这一原理的依据是对作品的“创意／表达二分法”。

但是有些情况下，某一创意可能只有少数几种表达，这时已经很难对创意及其表达加以划分。

因为著作权法不保护创意，所以这种情况下对创意的表达也无法给予保护。

此时，某人为表达同一创意而采用的表达，如果与他人已经存在的表达相似则不构成侵权。

上述三种关于两软件虽相似而不构成侵权的规定，对于被控复制或部分复制他人已有软件的开发者为自己辩护提供了思路。

当然，要证明某一创意只有一种或少数几种表达是不容易的。

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