近日，海淀法院审结了吉百利英国有限公司起诉怡口莲（厦门）食品有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。法院一审认定怡口莲公司的行为构成侵害商标权及不正当竞争，判决被告赔偿243万余元。

这起案件起源于2017年，原告吉百利英国有限公司诉称，其是全球最大的糖果公司之一，其名下的“怡口蓮”品牌在包括中国在内的全世界范围内享有极高的声誉，“怡口蓮”太妃糖在全球数十个国家进行销售，拥有极高的市场知名度，深受消费者喜爱。

原告认为其在中国拥有“怡口蓮”系列商标的商标专用权，在先权利依法应受保护。被告怡口莲（厦门）食品有限公司生产、销售和宣传标有“怡口莲”侵权商标的巧滋脆夹心米果，北京汇福园食品商贸有限公司销售了上述侵权产品，两被告的行为构成对原告商标权的侵犯。

在庭审中被告厦门怡口莲表示“怡口莲”商标虽然于2019年9月20日被宣告无效，但有效期间的使用行为具有合法基础，不具有可归责性。

此外，怡口莲公司的“怡口莲”商标使用的“米果”与吉百利公司商标使用的“糖果”不属于类似商品，怡口莲公司未与吉百利公司商标进行傍靠使用，不会造成相关公众的混淆，未损害吉百利公司的合法权益。怡口莲公司在主营相关类别拥有已经核准注册的“怡口莲”商标，企业的商号主要识别部分与商标一致符合商业惯例，企业的设立登记合法合规，并未攀附吉百利公司的商誉，不会导致相关公众的混淆误认。

法院审理后认为“怡口莲”标识被认定无效后，依然公开销售，并在产品上突出使用“怡口莲”标识。“怡口莲”与“怡口蓮”在文字构成、读音、呼叫以及含义上完全相同，因此，在2019年9月20日之后，怡口莲公司继续使用“怡口莲”标识侵害了吉百利公司的注册商标专用权。

对于这个案件，其中有一个非常关键的点，那就是在类似商品上使用相同或者近似商标是否构成侵权。

我们知道，商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务，以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中，受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。所以事后法官审判案件在认定甄别商标相同、近似时，判断注意力也要回归到此种情景，也要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。因此，判定商标侵权的一个重要标准就是是否会导致消费者混淆商品的来源。

而2002年10月16日正是实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将“混淆可能性”通过司法解释的形式融入到商标近似的判断之中，规定商标近似是“易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系”；类似商品，是指“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。

因此，在新商标法下，对于在类似商品上使用相同或者近似商标是否构成侵权的，必须遵循两个判断步骤：

第一，是否构成在类似商品上使用相同或者近似商标；第二，是否容易导致相关消费者发生混淆。

如果商标和商品不相同但近似或者类似，则不一定构成商标侵权，还需要确定是否存在混淆可能性，只有同时具备相似性与混淆可能性，才构成商标侵权。如果商标和商品既不相同也不近似或类似，则直接判定不构成商标侵权，不再判断是否存在混淆可能性。

回归到上文怡口莲的案件中，“怡口莲”与“怡口蓮”在文字构成、读音、呼叫以及含义上完全相同，又是使用在类似的商品上，容易导致消费者混淆商品来源，因此构成商标侵权。