当前，在一些拥有专利的企业和个人中，对实施自己的专利是否会侵犯他人的侵权？存在一定的认识误区，有的专利权人相当然的认为，实施自己的专利是行使自己的合法权利，怎么还会侵犯他人的专利权呢？基于有这种认识，是与对专利相关法律制度研究不深有一定联系，不足为怪。

下面笔者结合相关法律规定和案例，予以分析。

首先，我们先了解一下专利侵权的法律规定。

按照专利法第11条的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”（“除本法另有规定的以外”这里主要是指专利法第69条不视为侵犯专利权的规定）“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营的目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”该条规定了行为人实施哪些行为会构成侵犯专利权。

至于如何判断、认定侵犯专利权的行为成立，需要判断被控侵权行为是否落入专利权的保护范围，而专利权的保护范围的界定依据是专利法第59条。

专利法第59条的规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品外观设计。”从上述法律规定来看，发明和实用新型专利权的保护范围是由权利要求书的内容确定，外观设计专利权的保护范围是图片或照片内容确定。

对于发明和实用新型专利，如何判断被控的侵权技术方案落入权利要求书内容范围之内呢？2010年以前，法院主要适用全面覆盖原则、变劣侵权原则、禁止反悔原则，而变劣侵权原则与全面覆盖原则本身有冲突的吗，但鉴于当时对于上述原则的适用没有明确的法律规定，各地法院对相同的事实会作出截然相反判决，随着2010年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》出台，肯定了侵权认定中适用全面覆盖原则和禁止反悔原则，否定了变劣侵权原则的适用，统一了侵权认定标准。

这主要体现在该解释第七条和第六条规定，该解释第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”，该条对侵权的认定适用的是全面覆盖原则，即被诉讼侵权技术方案的技术特征全面覆盖了权利要求记载全部技术特征，就认定构成侵权，同时否定了变劣侵权原则的适用，即被诉侵权技术方案缺少权利要求记载一个以上技术特征的，就不构成侵权。

该解释第六规定的是禁止反悔原则，即权利人在授权或者无效宣告程序中，放弃的技术方案不能纳入专利权的保护范围。

综合上述法律规定，我们判断一项为了生产经营的目的而实施涉及发明或实用新型专利技术方案的行为，是否构成侵犯他人专利权？是要从以下几个方面判断。

一、是否经过相关专利权人的许可；

二、是否属于专利法第69条规定的行为；

三、所实施的技术方案是否包含了他人专利权利要求记载的全部技术特征？如果未经专利权许可，所实施的技术方案包含了专利权利要求的全部技术特征，又不属于专利法第69条规定的行为，就会构成侵犯他人的专利权。

那么行为人实施的是自己所拥有的专利技术方案，是否也会构成侵犯他人专利权呢？这需要判断行为人所拥有的专利技术方案是否包含了他人专利权利要求所记载的全部技术特征，如果包含了他人专利权要求的全部技术特征，行为人自己专利的方案也落入了他人专利权的保护范围，行为人实施自己专利技术方案，同样会造成侵犯他人专利权。

令一些拥有专利的行为人疑惑的是，为什么会出现这种现象呢？其原因还是出在行为人的自身专利上，他人的专利在前，而行为人专利在后，行为人的专利技术方案包含他人专利权利要求的全部技术特征，这一事实足以说明，行为的专利是在他人专利的基础上进行的创新改进，他人的专利与行为人的专利相比，他人的专利是属于基础性专利，而行为人的专利实施需要依赖他人专利的实施。

对于这种情形的出现，考虑到避免具有显著经济意义的重大技术进步的专利，因基础专利的存在，而影响到其实施，专利法规定了强制许可制度。

专利法第51条规定：“一项取得专利权的发明或实用新型比前已经取得专利权的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又依赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或实用新型的强制许可。”从上述规定来看，作为后一发明或实用新型专利的行为人，在实施自己的专利技术方案之前，为了避免造成对前一发明或实用新型专利权的侵犯，需要获得专利权人许可或强制许可，否则就不能实施自己的专利技术方案。

需要注意的是，能够获得强制许可的前提，后一个发明和实用新型专利应当具备两个条件，一是该专利的实施应具有显著的经济意义，一般的不行，二是该专利本身是属于重大技术进步，一般改进创新不符合条件。

即使获得强制许可也应当向前一发明或实用新型专利权支付使用费。

这体现在专利法第57条上，即“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费”。

综上，拥有专利的行为人，在实施自身专利的时候，需找相关专业人士进行分析，确定是否会构成侵犯他人专利权的风险。