【导读】针对商业秘密侵权案件，素来就有“成也鉴定，?∫布?定”的说法。

可见司法鉴定在商业秘密案件中占据着举足轻重的作用。

审判诉讼活动前或审判过程中，原告要对其权利提出主张一般需要进行两个鉴定，即非公知性鉴定和同一性鉴定，如果法官对此两个鉴定进行了认可，案子的成败一般也已明晰。

所以作为被告，如何在司法鉴定中找到破绽进行抗辩至关重要。

【基本案情】本案原告成都JL电气研究所是一家主营变频器等产品的技术开发、生产及自研、自制产品的销售等业务。

被告胡XX、余XX、郑XX分别担任JL公司的技术研发工作职位，后因不同原因离开JL公司到XW公司工作。

1999年9月JL公司向国家工商总局举报XW研究所、XW公司侵犯其商业秘密，国家工商总局转四川省工商局查处，受案后，对双方当事人生产的相关型号产品送四川省电子产品质量监督检验站进行技术鉴定。

鉴定结果为XW公司与JL公司的产品不具有相同性或同一性。

后JL公司以XW研究所、XW公司为被告以其侵犯其商业秘密为由向法院提起诉讼。

法院追加胡XX、余XX、郑XX三人位共同被告。

审理期间，根据原告申请，采取了证据保全措施，依法扣押了XW公司生产的两台变频器、软盘等。

经双方同意，原审法院委托中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心对JL公司主张的商业秘密进行司法鉴定，结论为佳灵公司所主张的19项技术秘密点中的理论和技术均属于公知技术。

佳灵公司利用这些公知技术进行一些工艺设计和参数的确定以及一些元器件的选择是其非公知技术。

希望研究所和希望森兰公司也利用上述的公知技术做了相似的工作，但从样机对比看，所得到的结果与佳灵公司的非公知技术不同。

根据以上鉴定材料，法院认定该案并没有构成侵权。

【律师点评】本案中，针对鉴定意见，原告JL提出如下主张：

1、鉴定机构不具有鉴定资格，其鉴定结论不具有合法性。

本案中，涉案信息的鉴定工作由华科鉴定中心进行，华科鉴定中心属于中国科学技术法学会的内设机构，所以对外是以中国科学技术法学会行文。

另外2000年10月19日，司法部发函皮肤同意中国科学技术法学会设立华科鉴定中心，进行司法鉴定相关工作，直至2002年7月9日向其办法《司法鉴定许可证》，本案进行委托鉴定时，许可证正在办理之中。

对此，法院已向双方说明，双方表示同意才予以鉴定。

故本案的鉴定中心具有鉴定资格。

根据《司法鉴定登记办法》第二十二条的规定，《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的职业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》方可依法开展司法鉴定活动。

本案中，中国科学技术法学会在接受委托鉴定时，仅具有司法部发函的同意批复书，但并没有持有《司法鉴定许可证》，所以其是不具备鉴定资格的。

以双方当事人均同意为由来弥补司法鉴定机构的资质似有不妥之处。

2、法院委托鉴定的事项不完整、不准确。

本案中原告JL公司主张其19项技术秘密为商业秘密，属于不为公众所知悉。

并认为被告进行了获取披露。

法院将上述技术秘密进行了非公知性鉴定，以及对双方的变频器产品进行了同一性鉴定，双方当事人对委托鉴定的事项于事前都知道但JL公司并没有提出异议，因此其观点不予认可。

司法鉴定的内容是什么?首先非公知性鉴定里，权利人应该明确列明其秘密点，即其认为属于商业秘密、不为公众所知悉的内容。

无论是技术难题高的还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成，一部分是现有技术，一部分是特有技术。

其中特有技术即为秘密点。

原告在列明秘密点时最好与专业人士进行咨询，否则将处于不利地位。

另外同一性鉴定中，是对原告指控被告侵权的信息与其主张享有商业秘密权的信息进行对比鉴定，是否达到实质性相似，对比鉴定也是围绕秘密点进行。

3、鉴定所依据的资料不全面、不真实，鉴定的样机只有46个规格中的一种，无法反映JL公司的技术秘密点。

法院在查询了相关起诉状、证据保全申请书等材料，证实鉴定机构所鉴定的XW公司生产的BT变频器样机属于JL公司指控侵权产品范围，以该样机代表所有被控侵权产品是JL公司的本意。

鉴定样本应该如何选择？广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为对比鉴定的内容应该为秘密，即同一性鉴定中列明出来的属于商业秘密范畴的信息。

以原告指控被告侵权的产品为对象，以秘密点为对比依据进行。

而不是单独以某一特定产品为样本，因为被告的某款样品并非是对权利人某款样品的复制，而是对原告另外一款样品的复制或者几款样品的组合复制，同一性鉴定本身是要鉴定出被告是否有对原告商业秘密侵权，如果脱离秘密点进行鉴定，那么同一性鉴定就没有什么意义了。

因此笔者认为法院此观点还是有欠妥的。

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