计算机软件作品同其他作品的特别之处在于其独特的不唯一性，即两个运行结果高度类似的计算机程序不一定构成侵权。

而两个源代码基本不相同的计算机软件也不一定不构成侵权。

所以，在将侵权软件与被侵权软件比对构成实质性相似后，还需要确定被控侵权软件的开发者是否与被侵权软件存在“接触”。

需要注意的是，在实践中存在着一种重实质性相似、轻接触的倾向。

即如果认定两作品构成实质性相似，则根据软件开发的时间顺序直接认定被告有接触可能而构成侵权。

我们认为对侵权的认定应采取谨慎的态度，实质性相似必须伴有对作品的接触，或至少要有最低限度接触的可能性，也即虽不要求原告确切无疑的证明被告确实接触过被侵权软件，但是原告应证明有接触的可能或者接触的机会，只要原告证明被告存在接触的可能，法院就可以合理推断其有复制、修改被侵权软件的可能性。

之所以这么做，是因为企服快车面，软件著作权人对侵权人是否接触很难查明，更难以举证予以证明，适用推定规则可以避免因客观原因造成举证不能而招致不公平的败诉结果，避免应受保护的知识产权得不到保护；

另企服快车面，被告方掌握着证明其是否独立研发的信息和能力，适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动，或者迫使其提供能够证明其是否独立研发的真实情况的信息，从而有利于法官正确地做出判决。

在推定被告存在侵权行为时需要注意的是⑤，第一，软件著作权人应举证证明推定的基础事实存在。

推定是通过证明基础事实的存在代替对待证事实的证明，对于主张适用推定规则的当事人来说，“尽管他已经被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就存在侵权行为、侵权行为是侵权人实施、侵权人存在接触被侵权软件可能等基础事实的存在承担证明责任。

第二，应确定没有相反证据或相反证据不足以推翻推定。

推定是以推理为基础的问接事实的认定，推定的事实并不一定是客观存在的事实，而是依据有效证据确立的法律事实，因此，法官在适用推定前应该确定没有推翻该推定的反证，否则就不能适用推定。

一般而言，反证均是推定不利方当事人提供的，他可以提出证据证明基础事实不成立，也可以举证证明推定事实不成立。

比如，被控侵权人举出证据证明侵权软件不是其开发的，即基础事实不成立；也可以举出证据证明其并没有接触过该软件或者软件著作权人证明其接触可能的证据不成立，即推定事实不成立。

法官必须对这些反证进行认真审查认定之后才能决定是否适用推定规则。

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