“开心消消乐”能否消除商标侵权烦恼？

自2013年上线以来，消除类游戏《开心消消乐》长期占据各大游戏平台畅销榜，月活跃用户数十分可观。

然而，随着游戏的火爆，出现了诸多名称相似的同类型游戏，让用户难以区分，也使《开心消消乐》的商标权利人不堪其扰，难以“开心”起来，并由此引发了一系列纠纷。

在这些纠纷中，《开心消消乐》与《糖果消消乐》等游戏之间展开的商标侵权与不正当竞争一案，日前有了结果。

近日，北京知识产权法院终审驳回了沈阳纵艺科技有限公司（下称纵艺公司）的上诉请求，判定其使用“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”作为手机游戏名称，并在游戏中使用包含“消消乐”字样的宣传语，侵犯了乐元素科技（北京）股份有限公司（下称乐元素公司）与天津乐浣科技发展有限责任公司（下称乐浣公司）对“消消乐”与“开心消消乐”商标享有的专用权，而且构成不正当竞争。

名称近似起纷争

《开心消消乐》是乐元素公司开发的一款消除类游戏，该游戏的网页版与手机版分别于2013年7月和2014年初上线。

2015年，乐元素控股有限公司获准注册了第15530166号与第15530169号“消消乐”商标、第13365362号与第13365365号“开心消消乐”商标（下统称涉案商标），核定使用范围包括第9类的计算机游戏软件等商品与第41类的手机在线游戏等服务，2017年11月涉案商标经核准转让予乐浣公司。

2015年3月，乐元素控股有限公司与乐元素公司的前身乐风创想（北京）科技有限公司签订商标许可协议，授权乐元素公司以排他方式使用涉案商标。

2021年3月，乐元素控股有限公司、乐浣公司授权乐元素公司以排他方式使用涉案商标，并授权乐元素公司以自己的名义独立或者二者共同对侵犯涉案商标专用权的行为采取法律行动的权利。

纵艺公司系《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》游戏的开发商、运营商。

在相关游戏下载平台上，纵艺公司宣传《快乐消消乐》时，使用了“最受欢迎的消消乐游戏”等宣传语；宣传《泡泡消消乐》时，使用了“开心快乐的消消乐游戏”等宣传语；宣传《糖果消消乐》时，使用了“让整个夏天的你消消乐不停”的宣传语。

同时，纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，还使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在其官方网站介绍《消灭星星》游戏时使用了“消灭星星App Store下载最多的休闲游戏”等宣传语。

乐浣公司、乐元素公司认为，纵艺公司开发、运营的《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》3款游戏，使用与涉案商标近似的标识作为游戏名称，而且其相关宣传语将涉案商标“消消乐”作为游戏类型名称使用，削弱了涉案商标原本较高的显著性，导致其面临通用化的风险，侵犯了其对涉案商标享有的专用权；纵艺公司在宣传中使用对比宣传和最高级的夸大宣传，与事实不符，构成虚假宣传的不正当竞争。

据此，二者将纵艺公司诉至北京市海淀区人民法院，请求法院判令其停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，并索赔经济损失1200万元及合理开支37万余元。

纵艺公司辩称，“消消乐”一词经过多年的运营及使用，已经趋于通用化，相关公众通常以“消消乐”指代三消类游戏，其使用“消消乐”的游戏名称未侵犯涉案商标专用权。

孰是孰非终厘清

北京市海淀区人民法院经审理认为，纵艺公司关于“消消乐”为通用名称的主张，缺乏事实和法律依据，其使用“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”作为手机游戏名称，并在宣传被诉游戏时使用“消消乐”字样，易造成消费者产生混淆、误认，侵犯了乐浣公司、乐元素公司对涉案商标享有的专用权。

同时，纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时及在其官方网站介绍游戏《消灭星星》时使用的相关宣传语，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

综上，法院于2021年9月一审判决纵艺公司停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失200万元及合理开支20万元。

针对上述一审判决，纵艺公司随后向北京知识产权法院提起上诉，主张其开发、运营的《泡泡消消乐》《快乐消消乐》《糖果消消乐》3款游戏的所有收入共35万余元，乐浣公司、乐元素公司在一审中未能提供证据证明其实际损失，所以该案的赔偿数额不应为200万元，应当认定为3款游戏的收入共35万余元；乐浣公司、乐元素公司在该案中提交的公证书等证据材料在与其他公司的诉讼中也在使用，所产生的费用不应在该案中重复计算，一审判决认定的合理支出过高。

经审理，法院驳回了其上述诉求。

值得注意的是，法院在该案判决中指出，涉案商标“消消乐”作为一个臆造词，在被注册为商标后，经过乐浣公司、乐元素公司的持续使用，使其具有了极高的显著性和知名度。

纵艺公司的被诉宣传行为，虽然没有发挥指示商品来源的作用，但这种将“消消乐”指代消除类、三消类游戏的使用方式，如果任其继续使用而不加以制止，则意味着放任同行业从业者可以将涉案商标作为该类游戏类别名称进行使用，这将必然不断弱化“消消乐”作为商标、品牌与乐浣公司、乐元素公司商品之间的唯一对应关系，不断弱化“消消乐”作为商标的显著性。

对此，北京卓纬律师事务所合伙人、律师孙志峰在接受本报记者采访时表示：

即使缺乏显著性的游戏名称，一般经过长期持续使用，在不损害他人在先权益的情况下，也可以获得作为商标应具备的显著性。

此类游戏名称在依法获得商标注册后，被告以游戏名称系对游戏内容或规则的描述性使用进行抗辩，一般难以获得支持。”

孙志峰建议，游戏的开发商和运营方要高度重视游戏名称及图标注册商标的相关工作，尤其在游戏上线前，要对游戏名称进行商标检索，排除商标侵权隐患。

对于未注册商标的游戏名称，要灵活运用我国商标法和反不正当竞争法的相关规定，依法保护游戏名称专有权益。

在维权时，相比其他类别的商标来说，游戏名称作为商标的使用证据更加重要，要注重对游戏名称使用证据的搜集和整理。

（本报记者 王国浩）

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