司法实践中,权利人为证明侵犯著作权行为而进行取证工作比较困难,取得的证据还要防止因难以证明来源于侵权人而被否定.因此,出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式.

所谓公证取证,是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式.由于计算机程序容易被复制和删除的特点,在计算机软件侵权案件中权利人经常采取这种取证形式.一般认为,公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证,属于公证暂行条例规定的"保全证据"的情形.问题是,公证人员如果在公证过程中表明身份,则侵权人不可能现场销售侵权物品,不能取得侵权的证据;而如果不表明身份,则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力.对保全证据的程序和要求,公证暂行条例和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定,民事诉讼法和我院的司法解释以往也没有明确的规定.

考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度,以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况,最高人民法院著作权法司法解释规定,当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等,可以作为证据.公证人员在未向涉嫌侵权的企服快车当事人表明身份的情况下,如实对另企服快车当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据.但有相反的证据除外.这样规定下来,就解决了公证取证效力不明确的问题,对人民法院依法审查证据的合法性问题,将会发生积极的作用.对于欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证无效问题,应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第六十八条"以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据"的规定不予采信.