商标近似是指商标的标识在文字、图形、颜色或者其组合的外观、发音上相似,容易致使相关公众发生误认和混淆的现象.认定商标相似的总体判断原则是是否具有造成相关公众混淆的可能性,包括对产品来源的误认或者认为商品或服务的来源与他人注册商标有特定的联系两种情形.

依据我国现行《商标法》第30条之规定,禁止他人在相同或者类似商品上注册与他人相同或者近似的商标,但是不排除在不同商品或服务上注册与他人相同或者近似的商标.因此,在实践中判断商标是否近似的必要前提是该商标所标识的商品或者服务相同或者类似,否则在案件中认定商标近似并无意义.商标近似判断是个较为复杂的问题,有关商标近似的判断标准并未在商标法中予以确立,而多表现为从商标实务中总结的一些经验性的审查指导意见.

商标近似判断的要件构成

关于商标近似判断,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定,既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度,也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素,以是否容易导致混淆作为判断标准.需要注意的是,在商标知名度的要素判断上,不仅要考虑引证商标的知名度,也要考虑诉争商标的知名度.如果诉争商标在投入市场使用后,需考虑其实际使用的情况,判断是否可能造成混淆.对未投入实际使用的诉争商标,则需要拟制市场使用的情形,从而作出相应的判断.认定商标相同或者近似按照以下原则进行:

第一,以相关公众的一般注意力为标准.一般注意力,是指消费者或者潜在的消费者在一般情况下给予的关注度.在经营活动中,一般注意力会根据消费者个人爱好、文化水平、生活经验等因素的不同,对某种商品或者服务的认知会产生不同.如果对商品或者服务从来没有接触甚至并不知晓,那么商标是否构成近似,对该主体而言不具有任何利害关系,因为该主体没有成为该商品相关公众的可能性.相关公众包括但不限于商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者、商标所标识的商品或服务的消费者、商标所标识的商品或服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等.第二,既要进行对商标整体的比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行.比较两商标是否构成近似,不仅需要考察商标每一部分的组成要素,也需要从整体外观来判断.《商标审查及审理标准》中对近似商标做出了详细说明,在容易导致混淆的前提下,如果中文商标汉字构成相同或者相近,仅字体或者涉及、注音、排列顺序不同,则构成相似.再如,某商标包含他人在先商标显著部分,仅在其他部分作以改动的,也应当构成近似商标.需要注意的是,判断商标是否近似不能对两个商标一起对比,必须进行隔离观察,以商标反映给相关公众的整体感观来判断.

案例:2003年7月22日,浙江三星机电股份有限公司（以下简称浙江三星公司）向商标局提出第3642951号" SANXING及图"商标的注册申请,指定使用在第7类"洗衣机、轴承（机器零件）减速离合器、齿条沿轮传动装買、机器、马达和引擎调速器"商品上.2005年10月21日,被异议商标经商标局初步审记并公告.第1597736号"三星 SAMSUNG及图"商标核定使用在笫7类"家用洗衣机、过滤器（机器或引擎部件）、气化装置、水分离器、工业用振荡器（机器器）"等商品上,商标注册人为三星电子株式会社.该商标申请日期为1999年6月17日,核准注册日期为2001年7月7日,经续展,专用权期限至2021年7月6日.在法定异议期内,三星电子株式会社就被异议商标向商标局提出异议申请.2009年7月8日,商标局作出（2009）商标异字第10808号《" SANXING及图"商标异议裁定书》,认为:被异议商标与三星电子株式会社于类似商品上在先注册的" SAMSUNG"等商标未构成近似,三星电子株式会社称浙江三星公司恶意复制、摹仿、抄袭其引证商标证据不足,据此,根据2001年《商标法》第33条的规定,裁定被异议商标予以核准注册.

在本案中,三星电子株式会社的引证商标所采用的实心椭圆、大写英文字母的" SAMSUNG"、中文"三星"三部分组成,而被告申请的商标由五角星、空心椭圆,以及英文字母" Sanxing"三部分组成.从构成要素上来看,三星电子株式会社和浙江三星公司的商标所采用的图素并不相同,且浙江三星公司的五角星图案在其商标中具有较强的显著性.从两者商标整体上看,由于字母、图形具有较大差异,也很难认定为近似商标.

第三,判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度.在大部分案件中,需要请求保护的商标大多是在该商标所核准使用的行业领域形成了一定的知名度,导致混淆的情形不仅包括消费者对商品服务来源的混淆,还包括误认为他人商品与注册商标具有某种特定联系.而产生这种联系的原因就在于经营者在实际使用商标的过程中,其商标的影响力会产生一定的扩张或者转移,致使消费者认为该商标经营者具有拓宽市场的潜能或者可能性.故此,判断商标是否近似,不能一味从商标构成元素上认定,需要结合商标使用的具体情形,对那些显著性较强或者知名度较高的商标构成近似,可能会突破类似商品判断的一般标准,认定其导致混淆更加倾向于相关公众的主观心理.