从在先性原理出发,商标法应当明确一种先用权制度,以维护市场的有序竞争.商标与知名商品特有名称、包装、装潢之间的权利冲突,是先用权争端的一个敏感区域,新《商标法》关于申请注册的商标不得与其他在先权利发生冲突的规定,设定了商标与其他在先权利先用权制度的基本法律框架.但由于新《商标法》和《实施条例》均未明确具体的在先权利,商标与知名商品特有名称、包装、装潢的冲突仍将客观存在.在此仍以具体案例进行分析.

(一)"利达斯"与"爱得安"案

山东某公司生产了一种"利达斯"牌的"爱得安"妇女卫生栓剂,广东某公司是其代理商."爱得安"是其商品的特有名称,在市场有一定的知名度.由于广东代理公司有代理方面的违约行为,山东公司与其解除了代理关系.而广东公司则将"爱得安"作为商标进行了注册,使用在自己生产的妇女卫生栓剂产品上,与山东公司进行同业竞争.山东公司以广东公司"爱得安"注册商标属不当注册为由,要求撒销其注册商标.

就此案来讲,只要山东公司能够证明其产品是知名商品,商标评审委员会就可以以广东公司注册商标侵犯其合法的在先权利为由,撤销其注册商标.

(二)"仙草蜜"与"八宝粥"案

台湾泰山企业股份有限公司(泰山公司)1950年在台湾省彰化县设立.1986年泰山公司将其生产的"仙草蜜"产品的包装图案及"泰山"文字作为商标在台湾地区注册,并于同年开始生产"八宝粥".1993年以后,该产品销往大陆地区.

福建省长乐市台福食品有限公司(台福公司)于1994年将仙草蜜"的包装图案申请外观设计,1995年又将"八宝粥的包装装潢申请外观设计.台福公司生产的各种饮品包装图案色彩、文字均与泰山公司的相似.

泰山公司以台福公司擅自使用其知名商品"仙草蜜"和八宝粥"各种饮品的特有包装、装潢构成不正当竞争为由,向福建省高级人民法院提起诉讼,要求停止侵权、赔偿经济损失并承担诉讼费用.台福公司则以泰山公司侵犯其外观设计专利权为由,提起反诉,请求判决泰山公司停止侵权、并赔偿相应的经济损失.一审期间,泰山公司向中国专利局复审委员会申请宣告台福公司专利无效,1997年,中国专利复审委员会作出宣告专利无效的终局决定.一审法院认为:泰山公司生产的"仙草蜜和"八宝粥"饮品早于台福公司专利申请日以前已在台湾生产销售,20世纪90年代初销往大陆地区.台福公司生产与泰山公司相同的产品,其包装图案、色彩、文字结构与泰山公司的相似,足以误导消费者,造成两者混淆.台福公司取得的专利权已被宣布无效,其专利视为自始不存在,台福公司已构成不正当竞争,侵犯了泰山公司的合法权益.台福公司反诉请求缺乏证据,不予支持.最后判决:

(1)台福公司应当立即停止生产与泰山公司"泰山"牌仙草蜜、八宝粥饮品包装罐外观设计相近似的产品.(2)台福公司赔偿泰山公司经济损失21000元,泰山公司律师代理费20000元、本案受理费21000元、诉讼担保金费5000元、反诉费5510元,均由台福公司承担.

台福公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉称:

(1)泰山公司生产的"仙草蜜"、"八宝粥"饮品合法销往大陆的最早时间是在195年4月6日,一审判决认定泰山公司于20世纪90年代初将前述产品销往大陆缺乏事实依据.(2)上诉人于1994年8月即开始将"仙草蜜"、"八宝粥"饮品推向市场,由于上诉人的销售在先,被上诉人生产的与上诉人产品外观装潢相似的"仙草蜜"、"八宝粥"在中国市场销售在后.因此,真正的不正当竞争是被上诉人,而不是上诉人.(3)被上诉人的"仙草蜜"、"八宝粥"饮品于1993年底至1994年曾在厦门经济特区国营外币免税商场合法销售,但外币免税商场的销售对象是特定的,其销售的货物受到严格的监管和控制.因此,不能认为已进入大陆市场,故请求撤销一审判决.

二审法院经审理查明.泰山公司生产的"仙草蜜"饮品所使用的包装主要由"仙草蜜"三个行书字和"草绿色仙草胶冻方块"图案构成."八宝粥"饮品所使用的包装主要由"八宝粥"三个行书字及"盛放在盘中的八宝粥饮品彩色图案"构成上述两种饮品在台湾地区享有较高的知名度.1993年底至1994年底,泰山公司将带有上述包装、装潢的"仙草蜜"和"八宝粥"饮品通过香港进口到大陆,在厦门经济特区国营外币免税商场进行销售,其后在汕头经济特区国营外币免税商场进行销售.1994年8月,台福公司开始生产、销售"仙草蜜"、"八宝粥"饮品,两种产品所使用的包装、装潢与泰山公司的基本相同,其中,台福公司生产的"仙草蜜"饮品包装罐上所署的英文制造商名称和地址为泰山公司的名称和地址.

二审法院认为:泰山公司从1986年起至今,一直连续生产销售"泰山"牌"仙草蜜"、"八宝粥"饮品,并使用前述包装、装潢,该种产品在台湾地区享有较高的知名度.1993年底,泰山公司将其生产的带有前述包装、装潢的"仙草蜜"、"八宝粥"饮品开始在厦门经济特区国营外币免税商场销售,早于台福公司大陆市场首先使用上述产品的包装、装潢.因此,泰山公司在大陆地区对"仙草蜜"、"八宝粥"产品的特有的包装、装潢享有专用权,应依法予以保护.台福公司未经泰山公司许可在自己生产的相同产品上,擅自使用与泰山公司前述基本相同的包装、装潢,足以造成消费者的误认,已构成不正当竞争,应当承担相应的法律责任.一审判决认定事实清楚,适用法律正确应予维持,台福公司的上诉请求应予驳回.

以上两案均再次说明商标与其他在先权利冲突中,必须以在先性原理界定先用权,进而明确是否侵权.尽管在先权利的范围没有在新《商标法》中明确界定,但可以推定,只要是依法产生的权利,与市场竞争有关的商业标志,均应构成在先权利.

此外,《反不正当竞争法》第5条第2项所保护的知名商品特有名称、包装、装潢明确了知名商品的特有名称权和包装装潢权.国家工商局于1995年7月发布了《关于禁止假冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》.虽然这一规定并不包括禁止将知名商品特有的名称、包装、装潢作为商标注册,但显然这一规定是将知名商品特有名称、包装、装潢作为专有权对待,是一种特殊的专有权利.只有这样理解,才能依法禁止不正当竞争行为.

商标与知名商品的特有名称、包装、装潢之间发生冲突,在先性是明确权利归属的基础.但由于特有名称、包装、装潢作为商业标识的特殊性,与商标专用权、专利权和版权等专有权有着不同的特点,因而保护方式也有所不同.

(1)在我国,注册商标的保护不考虑是否实际产生市场混淆,只要他人在相同或类似商品上使用了相同或近似商标,即予以禁止.这是一种典型的权利保护方式,也就是将注册商标作为财产权利客体,界定其明确的权利边界.而特有名称、包装、装潢的标识本身并不当然受保护,必须满足反不正当竟争法所确定的标准,如"知名商品"、"特有的"、"相同或近似的使用"以及"造成和他人的知名商品相混淆".这些标准的边界显然不同于注册商标保护的权利边界.因此,反不正当竞争法是为制止实际市场混淆而提供保护,这正是商标权与特有名称权、包装、装潢权容易发生冲突的原因之一.

(2)注重客体还是注重结果的保护方式是极不相同的.注重客体,是指以客体是否被侵害作为给予保护的基础,即只要客体受到了侵害,就应当予以保护,而不再去追问造成了什么样的市场后果;注重结果,是指仅仅侵害了客体还不足以作为提供保护的基础,更主要的是造成了哪些市场后果,亦即是否产生出市场混淆.反不正当竞争法显然是立足于市场后果的,这恰恰是反不正当竞争法与商标法在商业标志权利冲突协调保护上的重大不同.

(3)就商标与知名商品特有名称、包装、装潢保护的地域性与市场后果关系来看,商标权是全国性地域范围,而知名商品是按特定的市场范围加以认定的.从广义上讲,商标与知名商品均应有其地域性,这是工业产权的总的特征.但从狭义上认识,商标权就某个注册的范围而言是绝对的,而知名商品的权利范围则应该是相对的.在权利范围的地域性上,两者之间也是有冲突的.只有承认这种空间上的冲突,才有可能通过在先性原则解决相互之间的矛盾.例如在甲地知名而在乙地不知名,就可以认定在甲地受反不正当竞争法的保护而在乙地不受反不正当竞争法的保护.道理很简单,反不正当竞争法保护这些商业标志的基础是其市场先占的后果,而不是简单地赋予其垄断特定商业标志的权利.因此,根据在先性原理,只有承认知名商品特有名称、包装、装潢的地域性权利范围,才有可能进一步解决商标与知名商品特有名称、包装、装潢之间的冲突.