商标异议的实质是对经商标局初步审定公告的商标表达反对其注册的主张,异议人应当陈述被异议商标为什么不应核准注册的事实与理由,即叙述异议理由并提供相关证据.被异议人在收到异议答辩通知后,应在规定期限内进行答辩.与此相对应,商标局异议裁定工作的主要内容就是依据异议双方陈述的事实与理由来判断异议人的异议理由是否成立.

针对商标异议,《商标法》规定的主要是程序性条款,并未直接规定商标异议裁定的实体条款.鉴于异议裁定是对被异议商标的可注册性进行审查,异议裁定工作基本上援用《商标法》关于商标可注册性方面的实体条款.申请注册的商标是否应被核准注册的情形由《商标法》加以明确规定,具体条款为该法第9、10、11、12、13、15、16、28、29、31条.充分而正确地了解这些法律规定,有利于当事人在商标异议程序中更好地行使权利.以下结合这些条款就商标异议所涉及的主要实体问题进行分析.

违反《商标法》禁用条款

《商标法》在第9、10、11等条中规定了不能作为商标注册的标志,一般可称为禁用条款.以下逐条进行分析:

(1)《商标法》第9条规定:"申请注册的商标,应当具有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突.商标注册人有权标明注册商标'或者注册标记."该条分为两款,第一款是对商标是否可以获得注册规定的限制条款;第二款则是授权商标注册人使用"注册商标"字样或者注册标记.与商标异议相关的是第一款,该款包含了两层含义:

第一,申请注册的商标必须具备显著性;第二,申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突.商标的显著性,又称商标的区别性或识别性,即能够起到区别作用的特性.他人在先取得的合法权利,简称为在先权利,即在申请商标注册人提出注册申请之间即已存在并合法有效的权利.可分为两种类型,其一是在先的商标权,包括在先注册商标和在先申请的商标;其二是除在先商标以外的其他在先权利,一般而言应包括姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权、厂商字号权、原产地名称权等民事权利.

第9条放置于《总则》部分,主要起到宣言的作用.其中关于显著性的规定在第11条加以具体化(当然第11条并未涵盖缺乏显著性的所有情形);关于在先权利的规定在第三章《商标注册的审查和核准》部分,由第28、29、31条予以具体化.

(2)第10条是关于普遍适用的禁止使用为商标的标志的规定,又称为绝对禁止条款.由于是禁止使用为商标,当然更不能作为商标获准注册.

(3)第11条是关于不得作为商标注册的标记的规定.符合该条规定情形的标志不能获准注册,但可以作为未注册商标使用,因此该条又称为相对禁止条款.第11条规定的情形属于缺乏显著性而不能作为商标注册的标志,与第9条关于显著性的规定相呼应.

上述条款是对不能被核准注册的情形所作的抽象规定,商标局对申请注册商标进行的审查是将抽象之规范应用于具体工作的实践.在具体的案件中,即使申请注册商标已经被商标局初步审定,仍然可能有人认为其违反了禁用条款而提出商标异议.在该类型的异议中,异议人应进行充分的举证,被异议人则可针锋相对地进行答辩.例如,在柳州市牙膏厂向商标局申请注册的"两面针"商标被商标局初步审定并公告之后,河南洁美日用化工厂、中山市牙膏厂均对该商标提出异议.异议理由是:两面针为药物牙膏的主要原料,起主要治疗作用;两面针牙膏应由几个生产厂家共有,而不应被独家占有;"两面针"作为商标注册,不利于市场竞争.显然,该案异议理由的核心在于被异议商标"两面针"为其使用商品的主要原料,缺乏显著性.但是,异议人未能提供足够的证据来证明两面针为药物牙膏的主要原料.后商标局查明,"两面针"牙膏由被异议人柳州市牙膏厂独家研制、开发并长期以来独家生产经营,在消费者中已具有一定影响,消费者已将"两面针"牙膏与柳州市牙膏厂联系在了起.因此,"两面针"已经起到了区别柳州市牙膏厂同其他厂家的牙膏产品的标志作用,具备了商标的显著特征.最终,商标局裁定异议理由不成立,"两面针"商标予以核准注册.

又如,河北省商标事务所代理张家口市某农药厂在"除莠剂,除草剂,消灭有害动物制剂"等商品上申请注册"乙豆"、"豆乙"商标.上述两商标经商标局初步审定公告之后,自然人肖某某提出异议.异议理由是:被异议商标中的"乙"代表"乙草胺","豆"代表"豆黄隆","乙豆"、"豆乙"为混合剂的通用名.根据《商标法》有关规定,本商品通用名称禁用为商标,因此被异议商标不宜注册.根据当事人陈述的事实与理由,商标局认为:"乙草胺"与豆黄隆"均为除草剂名称.被异议商标所含的"乙"与"豆"分别为"乙草胺"与"豆黄隆"的首字,根据农药混合剂通用名称的命名原则,"乙豆"、"豆乙"代表了上述两种制剂的混合剂.被异议商标违反了《商标法》第11条第(2)款的规定,不予核准注册.