在申请商标时，除了可以采用文字进行申请，也可以采用图案进行申请，但是在申请外观专利时，也可以针对图案进行申请，那如果同一个图案分别被申请为商标和外观专利，在侵权判定时，谁将是“胜者”呢？

商标权对上外观专利权，谁将是“胜者”？

北京葡萄酒厂为“中华文字及华表图形的组合”商标所有权人，四川泸州某酒厂擅自生产、销售印有“中华”字样的酒，北京葡萄酒厂以商标侵权为由起诉泸州的酒厂。

在庭审中泸州的酒厂提出其生产、销售的中华系列酒的外包装盒获得了外观设计专利证书，不侵犯北京葡萄酒厂的商标。

一审法院认定泸州的酒厂构成商标侵权，二审法院也维持了商标侵权的认定。

其实，并不是商标的优先级高于外观专利，将和名牌相近的包装、商标标示等申请外观专利，目的是模仿名牌产品的包装、装潢或者商标标示，使消费者误认是名牌产品。

当其被起诉或者被行政查处时，主张自己享有外观专利权为由对抗商标侵权指控，这是傍名牌者比较喜欢使用的方法。

这种方式其实并不新鲜，早在1995年国家工商局就发过文对此行为专门提出了解决的指导性意见：

“商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。

这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。

对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计申请日期，在该外观设计专利被撤销或者宣布无效之前，工商行政管理机关可以依照《商标法》，及时对商标侵权案件进行处理。”也就是说如果外观专利申请晚于商标初步公告日，工商行政部门仍然将按商标侵权进行查处。

法院的态度从上述案例也可以看出，法院审理类似案件，同样以侵权进行判决。

所以其实是看谁在先申请，谁才是“胜者”，在后申请的商标或者外观设计在即使授权了，在法律方面也是无效的。