【案件导读】在很多案件中，当事人以相关标志是其独立创作完成、具有独创性为由，主张该标志当然具有显著性。

人们也会觉得迷惑不解：标识具有独特性不就已经说明它能够“便于识别”了吗？笔者以实际案例加以分析，如何判断一个商标标志的固有显著性。

【基本案情】黄某于2009年向商标局申请注册“美丽不打烊”文字商标（下称申请商标），指定使用在服装、童装等商品上。

商标局经审查认为申请商标用在指定商品上缺乏显著性，因而驳回申请。

黄某不服向商评委提出复审申请。

商评委经审查认为，申请商标使用在服装等商品上，缺乏注册商标应当具有的显著特征，也不容易使消费者将其作为商标进行识别，黄某提供的证据尚不足以证明申请商标大量使用获得了显著性，因而作出了驳回决定。

黄某不服商评委的决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院判令商评委针对黄某就申请商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。

商评委不服该判决，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理后，判决撤销一审判决并维持商评委的决定。

【法院判决】

一审法院判令商评委针对黄某就申请商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定；

二审法院判决撤销一审判决维持商评委的决定，即驳回黄某的注册商标的申请。

【律师点评】

纵观本案，一审、二审法院作出了截然不同的判决，主要是对申请商标“美丽不打烊”是否具有固有显著性的判断不一样。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标并非汉语中常见的词汇搭配形式，相对于其指定使用的商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，并非缺乏显著特征的词汇。

北京市高级人民法院则认为“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待，因此，“美丽不打烊”不具有区分商品来源的作用，不具有显著特征。

黄某在评审阶段提交的证据虽然可以表明其已经将申请商标投入使用，但尚不足以证明申请商标已经超过长期大量使用能够发挥识别商品来源的作用，因此，黄某提供的使用证据不能证明申请商标经过使用获得了显著特征，判决并维持商评委的决定，即驳回黄某的注册商标的申请。

笔者认为在认识和把握商标的显著特征时，应该区分不同的层次。

商标的显著性包含两个层次即识别性和区分性，商标的基本功能是区分商品或服务的来源，而“只有相关公众首先将相关标志作为标识商品或者服务来源的标识加以识别对待，该标识才会在相同或者类似的商品的不同提供者之间发挥来源区分作用”。

因此，商标显著性特征的识别性优先于区分性而存在。

如果某一商标标识缺乏识别性，则没有必要讨论他的区分性。

识别性也优先于“五分法”。

所谓五分法是指为了区分不同标志的显著特征程度，学理上出现的“五分法”。

按照由强到弱的显著程度，可以分为，臆造性标志、随意性标志、暗示性标志、描述性标志、通用名称。

“五分法”是区分商标显著特征的分类方法，在进行这种区分之前，需首先判断该标识是否被作为区分商品或服务来源的标志对待。

如果相关公众并未将该标志作为商标加以识别，则没有按照五分法加以区分的必要。

本案中，只有在申请商标“美丽不打烊”具有识别性的基础上，才有对其是否属于暗示性标识进行判断的必要。

“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告语加以对待。

因此“美丽不打烊”不具有商标识别商品来源的作用，没有进行显著性判断的必要，当然也就不具有作为商标意义上的显著性。

而一审法院之所以作出商评委针对黄某就申请商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定，是在认识和把握商标的显著性特征时，未区分不同的层次，在没有先判断申请商标标识的识别性，就直接根据商标的含义判断商标标识固有显著性导致的结果。

因此二审法院对此作出了纠正。