【导读】计算机软件著作权侵权纠纷案件中，原告向法院主张被告行为构成侵权，需要对侵权行为的成立举证证明。法院以“实质性相似+接触-合法来源”原则进行认定，实质性相似通过对比被控侵权软件与原告主张享有著作权软件的源代码或者目标代码是否构成实质性相似进行认定。但对于一些嵌入式软件有时很难获取对方的代码，此种情况应该如何举证证明两者的相似？

【基本案情】原告石某诉称被告TZHR电子资讯有限公司未经许可，长期大量复制、发行、销售与其计算机软件S型线切割机系统软件相同的软件，严重损害其合法权益。在相似性鉴定时，因被告的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51的芯片上，该芯片以现有技术无法进行解密程序，因此无法根据现有的鉴定材料作出客观、科学的鉴定结论。二审根据原告的申请，就两者的软件存在的缺陷性特征进行对比，最后得出缺陷性特征一致的结论。

【争议焦点】本案的争议焦点在于：原告无法提供侵权软件的源代码和目标代码，在无法进行软件源代码或目标代码的比对鉴定证明两者之间存在相同或实质性相似的情况下，采取缺陷性特征比对，是否可作为认定侵权的依据？

【法院评析】江苏省高级人民法院作出（2007）苏民三终字第0018号民事判决：

一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2006）泰民三初字第2号民事判决；

二、HR公司立即停止生产、销售侵犯石某S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0著作权的产品；

三、HR公司于本判决生效之日起10日内赔偿石某经济损失79200元；

四、驳回石某的其他诉讼请求。

【律师点评】根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，石某主张HR公司侵犯其S系列软件著作权，其须举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同。计算机软件包括计算机软件程序及有关文档，计算机程序包括源程序和目标程序，源程序是程序设计者根据一定的操作语言进行编写的代码文件，而目标程序是运用编译语言对源程序进行编译而来，因此，不同的目标程序可能会存在相同的源程序。因此，理论上有学者主张只能根据源代码进行对比鉴定。但无可否认的是当鉴定结论为目标代码构成实质性相似，而源代码不一致的情况是不存在的。因此，一般而言，石某就此可以举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由于存在客观上的困难，石某实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同。因此法院根据缺陷性特征对比鉴定结论结合控制器的整体外观和布局以及说明书等认定被告行为构成侵权。

缺陷性特征对比认定方式可以作为认定侵权的一个兜底性方式，在无法获取对方侵权软件的源代码和目标代码时，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷几率极小，如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。结合其他证据进行认定是存在合理性的。

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