【导读】根据《反不正当竞争法》对商业秘密侵权行为的规定可以看出商业秘密侵权以存在主观故意为主观要件。

且在实务案件中，以不明知和不应知作为抗辩事由在“第三人明知或应知的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密”侵权行为指控中使用频繁。

这是商业秘密侵权对“善意第三人”的规定。

那么在具体案例中，第三人如何使用该抗辩事由以免除自己的责任呢？

【基本案情】被告马某曾是原告宁夏ZY物产进出口有限公司的员工，负责出口货物制单和储运工作。

后离职应聘至被告FM公司，所从事的与其在原告公司处一致。

期间马某通过窃取的方式获取原告的客户信息和销售信息，并向这些客户发送电子邮件以进行交易。

原告以上述两被告侵犯商业秘密为由起诉至人民法院，被告FM公司集团辩称其是在不知情的情况下获取原告公司的客户民丹，主观上不具有故意和重大过失，不构成侵权。

【案件焦点】被告FM公司是否尽到必要的注意义务？是否属于不明知和不应知的情形？

【法院判决】法院经过审理查明，判决如下：FM公司于本判决生效十日内，赔偿ZY公司的经济损失934834元；FM公司不得公开披露、扩散ZY公司的客户信息。

【律师点评】专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙、王美霞认为：根据《反不正当竞争法》及相关侵权责任法的规定，商业秘密侵权责任承担方式为：

停止侵权、赔偿损失和赔礼道歉等。

且商业秘密侵权责任的承担以侵权人存在主观故意过错的前提。

如行为人不知涉案信息属于商业秘密，从客观证据也无法推测行为人应知的情况下，行为人是不构成商业秘密侵权的。

本案涉及商业秘密间接侵权人是否构成侵权以及是否承担侵权责任问题。

根据法条规定：“第三人明知或应知的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密”属于商业秘密侵权行为。

作为间接侵权人，无法从其客观实施了侵犯商业秘密的行为直接判断其具有主观过错，当其不知或不应知涉案信息属于商业秘密，即其从客观上尽到注意义务，无法知悉涉案信息属于他人商业秘密或者信息为行为人违法行为所得，由于其主观上没有侵权的故意，故不构成商业秘密侵权。

本案虽然根据刑事判决书所载，被告马某供述其从未向FM公司公司告知其窃取ZY公司的商业秘密并在FM公司使用的事实。

但被告FM公司聘用马某时知道其曾为ZY公司职工，并掌握该公司的经营信息，故其在尚无充分客户信息来源情况下成交大量外销业务，应具有注意义务，履行必要的审查职责。

但FM公司对马某的行为未进行询问或审查，更未采取进一步措施制止，主观上存在过错。

故FM公司对马某披露和使用原告公司商业秘密的不正当竞争行为应当承担民事赔偿责任。

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